试论刑事诉讼中 “社会危险性”的证明标准

王占洲


摘要：在刑事诉讼中，社会危险性的程度是决定是否适用强制措施、适用剥夺人身自由或限制人身自由的强制措施的关键，是在有罪判决生效之前剥夺或限制人身自由的主要依据，因而有必要为其预设科学的证明标准。
关键词：社会危险性 　证明 生理因素 心理因素
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
刑事诉讼中的 “社会危险性”是指可作为适用具体强制措施的法定依据的，有证据证明的犯罪嫌疑人、被告人实施危害社会、他人的行为和其他妨碍刑事诉讼正常进行的行为的可能性[1]。其本质是一种预测，即司法机关工作人员在决定对犯罪嫌疑人、被告人适用何种强制措施时，依据已经发生的行为或已经存在的事实对将来可能发生的行为所做出的预测，或者对其适用的强制措施可能出现的结果进行的风险评估，因而要给“社会危险性”设立一个证明标准是非常困难的。作为对将来可能发生的行为所做出的预测，实际上不可能完全准确的证明“社会危险性”什么情况下发生或者什么情况下不发生，能够证明的只是一种可能性或者严格地说是一种概率，即“社会危险性”在一定条件下发生的机会的多少和程度的强弱。从逻辑上讲，在这里我们研究的是客观意义上的概率，我们说某命题有较高或较低的概率就是指有关事件在一定条件出现的机会的多少，在这里我们研究某事件在未来发生或不发生这样的命题的概率，我们对这些事件是否发生并不确定，我们研究的应当是对某种现存状况的客观的清醒的分析，即我们根据什么（依据）认为在一定系列事件中有时会发生我们所说的事件（我们并不研究我们的主观信念，即单纯从内心出发相信某事件会在某些情况下发生在另一些情况下不发生）[2]。“社会危险性”的这一属性使得对其的证明充满不确定性，影响“社会危险性”的原因的复杂性也使这种预测更趋困难。的确，我们在设计“社会危险性”的证明标准时必须要考虑这些因素，它要求我们必须要超越固化的思维，因为对于尚未发生的存在可变性的事件我们不可能做出完全确定的认知，同样也无法给出完全固定的标准。因而对此我们只能考虑一个相对确定的标准，即在一定的固定值的基础上，增加一个可变量以适应“社会危险性”的可变性，运用分层理论来设立“社会危险性”的证明标准，而且在具体判断社会危险性的有无或程度时必须依据犯罪嫌疑人、被告人自身的条件及其它已存在的客观情况进行综合分析。基于此，我们认为“社会危险性”的证明标准应当包含以下内容：

一、犯罪嫌疑人、被告人的生理因素
我们将此作为判断社会危险性的第一层面的证明标准，即通过对其生理状况的分析，判断犯罪嫌疑人、被告人是否具备继续危害社会、他人或妨碍刑事诉讼正常进行的生理能力，以及在该生理能力支持下所能够达到的程度[3]。因为尽管社会危险性本质上只是一种可能性，但它的基础仍是行为，它是行为发生的可能性或行为发生的概率，可以说行为是“社会危险性”中的核心内容，从逻辑上讲，我们要证明犯罪嫌疑人、被告人具有“社会危险性”，必先证明其事实上具有实施危害社会、他人的行为和其他妨碍刑事诉讼正常进行的行为的生理能力，因为只有当其事实上具有这种行为能力时，该种行为的发生才会具有现实可能性，因而，我们认为只有对被确认为有足够生理能力的犯罪嫌疑人、被告人才有必要作进一步的分析，即当能够从生理因素方面判断犯罪嫌疑人、被告人不具有发生社会危险性的生理能力时，可证明其发生社会危险性的概率较小（当然这只能是相对确定的结论或者非绝对排他性的结论），对缺乏能力者（受重伤者、重病者等）均可考虑排除其社会危险性（包括可在非羁押强制措施下防止发生社会危险性）。只有对被确认为有足够能力者才有必要作更深层次的分析。
（一）患有严重疾病的
严重的疾病是犯罪嫌疑人、被告人社会危险性的弱化因素，在刑事诉讼法中有明确的体现。刑事诉讼法第60条第2款规定“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采取取保候审或者监视居住的办法”。这里的逻辑关系很清楚，对那些被认为有逮捕必要的犯罪嫌疑人、被告人来说，之所以要对其进行逮捕的原因是因其具有严重社会危险性（采用非羁押强制措施不足以防止发生），同样的，在此基础上之所以对这些有逮捕必要的犯罪嫌疑人、被告人可不适用逮捕，原因也在于社会危险性，当他们被确认具有严重社会危险性以后，一个新的因素——“患有严重疾病”的介入，改变了犯罪嫌疑人、被告人发生社会危险性的概率，由此我们可以进一步的推断，既然“患有严重疾病”的介入能够改变犯罪嫌疑人、被告人发生社会危险性的概率，那么其当然也能够在判断社会危险性的最初阶段作为一个重要的标准来衡量社会危险性发生的概率。接下来需要考虑的是，对可作为社会危险性判断标准的“严重疾病”的界定。从医学角度来看，严重疾病的范围很广泛，凡严重危及人体健康或危及生命的疾病都可归于严重疾病，这个范围对于刑事诉讼中作为社会危险性判断标准的“严重疾病”显然是过宽了，例如犯罪嫌疑人、被告人患有糖尿病，从医学上讲，他是患有了严重疾病，但糖尿病患者在晚期以前，并不会对其行为能力造成直接的重大的影响，进而在避免社会危险性上也不会产生重大影响，相应地根据此种疾病也不能相对确定的排除其社会危险性。因而，在这里我们对社会危险性判断标准的“严重疾病”作了严格的限制，将其界定为足以使犯罪嫌疑人、被告人丧失或者严重削弱其发生社会危险性的能力的严重疾病，也即在判断严重疾病时不仅要考虑疾病的种类还要考虑疾病的发展程度。具体应包括如下情况：
1、使患者基本丧失行动能力或严重削弱其行动能力的疾病
即指主要因其病理原因直接使患者基本丧失行动能力或严重削弱其行动能力的疾病。在理解该种疾病时不仅要注意其种类还要注意其发展的程度，以及患者的实际状况，例如关节炎，一般情况下其不属于医学上的严重疾病，轻度关节炎不会严重影响患者的行动能力，但重症关节炎会造成患者的关节部位大面积处于持续炎症状态，关节神经功能会暂时丧失或受到严重削弱，从而直接使患者基本丧失行动能力或严重削弱其行动能力。
2、使患者对特种药物产生持续依赖性的疾病
即指主要因其病理原因直接使患者对特种药物产生持续依赖性并导致患者因这种依赖性而严重削弱其行动能力的疾病。在理解该种疾病时同样既要注意其种类也要注意其发展的程度，以及患者的实际状况，例如当视网膜型糖尿病发展到晚期时可能会导致视网膜脱落或损坏，除非持续按照专业医生根据病情所开的剂量服用特种胰岛素，否则还可能进一步导致患者眼睛流血甚至失明，在这种情况下虽然患者没有直接因病理原因丧失行动能力或严重削弱其行动能力，但因其对特种药物的持续依赖性使其行动能力间接的受到严重削弱。
3、身体所受到的使基本丧失行动能力或严重削弱其行动能力的伤害
即指主要因外力打击造成的使基本丧失行动能力或严重削弱其行动能力的身体伤害。在理解这种身体伤害时要注意，它可以来自他人的打击行为，也可以是来自于过失行为或自然力量，身体伤害形成的原因并不重要，关键在于身体伤害所达到的程度，例如在抓捕犯罪嫌疑人的过程中，犯罪嫌疑人抗拒抓捕，被警察开枪打伤，尽管犯罪嫌疑人所受身体伤害是其警察的合法行为所致，但这里主要考虑的是身体伤害所达到的程度，只要受到的伤害使基本丧失行动能力或严重削弱其行动能力，仍然可以考虑这种客观存在的状况对社会危险性的影响。
以上三种情况的设定均立足于社会危险性自身的特征，一般来说在这些情况下，犯罪嫌疑人、被告人实施新危害社会、他人的行为的可能性和积极不履行刑事诉讼义务的可能性几乎没有或者非常小，因为人的基本行动能力是其实施具体行为的基础，行动能力的丧失或严重削弱必然极大地制约其实施具体的行为，其中当然也包括妨碍刑事诉讼进行的行为，相应地可依此确认发生社会危险性的概率较小，进而可对其不适用强制措施或适用限制人身自由的强制措施。
（二）正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女
“正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女”同“严重疾病”被规定在同一个条文中，之所以能够成为社会危险性的判断标准的原理也基本相同，故此不再赘述。
（三）未成年人
我们之所以将未成年人作为判断社会危险性程度较弱的一般标准，主要是基于未成年人相对于成年人在生理发育上尚未完全成熟，一方面，这种相对的不成熟直接反映在与生理发育相关的行为能力上，其在行为能力上当然有别于成年人，当然这种区别也不可能是绝对的，而只能是表现具有相对弱于成年人的行为能力，尽管有时个别案例中未成年人也可能表现出强于成年人的社会危害性，但这并不能以偏概全的以此证明未成年人妨碍刑事诉讼进行的社会危险性也等同于成年人，基于未成年人相对未成熟的生理能力，从总体上讲，未成年犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性程度弱于成年人的社会危险性；另一方面，心理发育的程度与生理发育的程度是基本相一致的，或者说是生理发育的程度制约了心理发育的程度，未成年人相对未成熟的生理能力直接导致了未成年人相对未成熟的心理能力，在这种相对未成熟的心理能力的支配下，未成年人策划并实施妨碍刑事诉讼正常进行的行为的可能性当然明显小于成年人。一般来说，在没有确凿的证据证明未成年犯罪嫌疑人、被告人会实施妨碍刑事诉讼正常进行的行为的情况下，我们宁可相信这些未成年犯罪嫌疑人、被告人只具有较弱的社危险性，这也是为了尽可能避免对其适用剥夺人身自由的强制措施，因为当他们同那些顽固罪犯在狭小空间内长时间接触时很容易受到伤害或污染，这是我们现有的看守所管理制度很难避免的。
二、犯罪嫌疑人、被告人的心理因素
我们将此作为判断社会危险性的第二层面的依据。当犯罪嫌疑人、被告人具备了实施妨碍刑事诉讼的行为的生理能力时，只表明其有能力实施妨碍刑事诉讼的行为，但却并非表明其必然地会实施危害社会的行为，关键还要看其心理上是否具有实施危害社会行为的内心起因，因为任何有意识的行为都是生理因素和心理因素综合作用的结果。分析犯罪嫌疑人、被告人的心理因素要比分析生理因素复杂得多，一方面，这是由于人的主观心理所特有的不可直测性所决定的，从心理学上讲，人的主观思想在其通过语言、文字或者行为表达出来之前，只存在于人的头脑中，或者也可将其称为人的内心世界，外部的手段包括测试或仪器等均不能直接地对其做出测定。有人试图用测谎仪来证明仪器对人的主观思想的测定，但我们要注意这种测定虽然是客观存在的，却并不是对思想的直接测定，根据测谎仪的工作原理，其判断被测试对象是否说谎的依据是自然人在说谎时有别于正常情况的生理反映，也就是说测谎仪只是根据人的生理反映来推断人的主观思想，而并非直接看到人的主观心理，因而其充其量也只能是对人的主观心理的间接测定罢。另一方面，这也是由于存在于外部的刺激主观心理的原因的多样性和不稳定性所决定的，人的主观思想在外化之前虽然只存在于人的内心世界，但并不意味着它就完全割裂了同外部世界的联系，相反，人的主观思想在很大程度决定于外部世界的因素，任何一种客观存在的因素都有可能影响人的主观心态。而我们知道外部世界是复杂多样并且不断发展变化的，其直接决定了人的主观思想的复杂性。具体到对犯罪嫌疑人、被告人的心理分析上更是反映出外部刺激因素的多样性和不稳定性，因为无论是对其可能采取的强制措施还是将来可能判处的刑罚，都直接的关系到犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。
当然，我们不能否认上述情况的存在加大了分析犯罪嫌疑人、被告人的心理因素的难度，但也并不意味着犯罪嫌疑人、被告人的主观思想在其通过语言、文字或者行为表达出来之前就是不可预测的，就如同犯罪构成中主观方面同客观方面之间的关系一样，客观存在的原因对主观心态造成影响，当主观心态确立以后，又在这种主观心态的支配下去实施具体的行为，而存在于客观的具体行为又能够反映出行为人的主观心态，简单讲就是主观心理源自于客观见之于客观，基于这样的发展规律，我们就可以通过对影响行为人主观心态的客观存在进行分析，来预测犯罪嫌疑人、被告人通过语言、文字或者行为表达出来之前的主观思想。在这里，我们可以考虑从与犯罪嫌疑人、被告人密切相关并存在于客观的一些已知因素来论证其主观上是否具有妨碍刑事诉讼的可能性及其程度，这些因素包括犯罪嫌疑人、被告人所涉嫌犯罪的性质、严重程度、是否累犯或主犯、是否有妨碍刑事诉讼的前科等方面，通过这些因素主要分析其心理上是否具有触发社会危险性的内心起因。当然这种分析预测的仍然只是一种概率，即当特定客观条件存在时，可以推定没有足够的条件能够合理地排除犯罪嫌疑人、被告人具有触发社会危险性的内心起因的可能性。
（一）涉嫌或被控犯罪的性质、严重程度及其可能的判罚
对于任何一个自然人来说，当其面临来自于外部的否定评价时都会不可避免的考虑是否需要回避这种否定评价，这是存在于每一个自然人内心世界的趋利避害的本能，但是这也并不意味着当其面临来自于外部的否定评价时会必然地实施具体行为去实际地回避这种否定评价，因为这种否定评价往往不会是独立存在的，特别是刑事法律的否定评价，通常与犯罪嫌疑人、被告人的回避相关联的是随之而来的与此相对应的另一种否定评价，在这种情况下，同样是因为趋利避害的本能，作为理性的人通常会在这两种否定评价之间作出选择，选择的标准当然就是这两种否定评价的严厉程度，也即当犯罪嫌疑人、被告人自认为有可能通过妨碍刑事诉讼的进行来逃避被追究刑事责任时，其通常要考虑这样做所冒的风险，只有当他觉得所冒的风险小于或者至少是等于其所应当承担的刑事责任时，他才会觉得有冒风险的必要，也才有可能选择通过妨碍刑事诉讼的进行来逃避被追究刑事责任，实际上这也就是利益的驱动，就如同 “为了300%的利润，资本家不惜冒上绞架的风险”，犯罪嫌疑人、被告人是否妨碍刑事诉讼进行的选择实际上也就是决定于利益与风险的对比，例如对于涉嫌或被指控犯有应判死刑之罪的犯罪嫌疑人、被告人来说，当其自认为有可能通过逃跑来逃避被追究刑事责任时，他肯定会毫不犹豫地选择逃跑，或者保守一点，逃跑的概率明显的远远高于依法参加审理，因为在这种情况下，利益与风险是完全不成比例的，依法参加审理意味着死，而逃跑则至少在当时让人看到生的希望，尽管到最后可能仍然是同样的结果；而对于涉嫌或被指控犯有应判3年有期徒刑之罪的犯罪嫌疑人、被告人来说，情况则完全不同，当其自认为有可能通过逃跑来逃避被追究刑事责任时，他选择逃跑的概率明显的低于依法参加审理，从表面上看，似乎逃跑意味着获得自由而依法参加审理则意味着失去自由，但从实质上看，在这种情况下逃跑所获得的利益并不足以抵消其带来的风险和损失，为了逃避3年有期徒刑，他必须放弃现有的生活、工作、家人甚至本人的真实身份，牺牲现有的一切隐姓埋名亡命天涯，而且在做出这么大的牺牲之后并不能使其最终避开刑事处罚（因为在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制）。在对两种选择的利弊进行实质性的权衡之后，绝大多数犯罪嫌疑人、被告人都宁可选择依法参加审理接受判罚，这是一种很明显的合符逻辑的选择。因此，我们认为犯罪嫌疑人、被告人涉嫌或被控犯罪的性质、严重程度及其可能的判罚是影响其触发社会危险性的内心起因的重要原因，可以将其作为判断其是否具有这种内心起因的重要依据。具体可以作如下考虑：
1、涉嫌或被控犯罪的性质对社会危险性的影响
涉嫌或被控过失犯罪的犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性较弱，即这种较弱的社会危险性可以理解为涉嫌或被控过失犯罪的犯罪嫌疑人、被告人所具有的妨碍刑事诉讼正常进行的可能性可通过逮捕以外的限制人身自由的强制措施（如取保候审）予以排除或者根本没有必要采取强制措施。其理论依据来源于过失犯罪的犯罪构成，就过失犯罪而言，行为人主观上对于这种危害社会的结果的发生是持明确的否定态度——希望避免这种结果的发生，或者说危害结果的发生完全违背行为人的意志，这从根本上决定了过失犯罪行为人的主观恶性较小。而在一般情况下，行为人的主观恶性是决定行为人是否决意妨碍刑事诉讼正常进行从而逃避刑事处罚的重要心理基础，据此我们认为过失犯罪行为人较小的主观恶性决定了涉嫌或被控过失犯罪的犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性较弱。当然这是一种原则性的认识，对涉嫌或被控过失犯罪的犯罪嫌疑人、被告人以其社会危险性较弱为常态，而以社会危险性较强为例外，在刑事诉讼过程中还须与证明相联系。即在涉嫌或被控过失犯罪的犯罪嫌疑人、被告人无须再次证明自身社会危险性较弱，因为过失犯罪行为人的主观恶性较小已经足以证明。而当强制措施决定机关认为涉嫌或被控过失犯罪的犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性较强时则应当证明，强制措施决定机关应当能够证明其他特殊条件（包括我们在下面所要论述的情况）的介入加重了其社会危险性，使其有必要通过剥夺人身自由的强制措施予以排除，并且该证明及相关证据应当明示，对此涉嫌或被控过失犯罪的犯罪嫌疑人、被告人应当享有抗辩的权利。
涉嫌或被控故意犯罪的犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性相对较强，但是不能简单理解为其所具有的相对较强的社会危险性只能通过逮捕予以排除。故意犯罪的情况比过失犯罪要复杂得多，前面我们已经讨论过，涉嫌或被控犯罪的性质对社会危险性的影响主要体现在该种犯罪的行为人所具有的主观恶性对其妨碍刑事诉讼正常进行的可能性的作用力的大小，一般来说，主观恶性较小则社会危险性较弱，反之亦然。故意犯罪的行为人主观恶性大于过失犯罪的行为人是毫无疑问的，但不同的故意犯罪甚至相同故意犯罪的不同形态都会决定行为人主观恶性的不同，故意犯罪中行为人的主观恶性的幅度很大，例如盗窃罪和故意杀人罪同属于故意犯罪，但实施盗窃罪的行为人与实施故意杀人罪的行为人在主观恶性却存在着巨大的差别，又如同是故意杀人罪，处于故意杀人罪既遂形态的行为人与处于故意杀人罪中止形态的行为人在主观恶性上同样也存在巨大的差别。因而我们在判断涉嫌或被控故意犯罪的犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性时，不能仅凭犯罪的故意形态而定，而应当综合考虑其它相关因素。
2、犯罪嫌疑人、被告人涉嫌或被控犯罪的严重程度及其可能的判罚
犯罪嫌疑人、被告人涉嫌或被控犯罪的严重程度及其可能的判罚的轻重反映了犯罪的社会危害性同犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性之间的关系， 其与社会危险性的大小之间成正比关系，但其仍然也要受到其它因素的影响。我们可以将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌或被控犯罪的严重程度具体体现在可能的判罚上，并以可能的判罚的不同幅度作为判断社会危险性的基点。可能在3年以下有期徒刑适用刑罚的，原则上应认定为社会危险性较弱，即可以适用限制人身自由强制措施，如认为其社会危险性较强需要适用剥夺人身自由强制措施时，应由剥夺人身自由强制措施决定机关承担证明责任；可能在3年以上10年以下有期徒刑适用刑罚的，不作原则性规定，无论是决定或申请适用何种类型的强制措施均应当则决定机关或申请者直接承担证明责任；可能在10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑中适用刑罚的，原则上应认定为社会危险性较强，即可以适用剥夺人身自由强制措施，如申请者认为其社会危险性较弱需要适用限制人身自由强制措施时，应由申请者承担证明责任。
（二）是否有妨碍刑事诉讼的前科
在判断犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性时，这一条件可作为合理推定犯罪嫌疑人、被告人具有触发社会危险性的内心起因的可能性的依据，同时也是作为评价犯罪嫌疑人、被告人的可信度的依据。这种妨碍刑事诉讼的前科可以存在于本次刑事诉讼的前阶段，也可以存在于因本次涉嫌或被控犯罪之外的原因所引起的刑事诉讼中。
第一种情况表现为，在本次刑事诉讼开始后，犯罪嫌疑人、被告人实施了危害社会、他人的行为和其他妨碍刑事诉讼正常进行的行为，在此行为被确认之后，因申请人的申请或司法机关的决定引起对罪嫌疑人、被告人的社会危险性的判断时，可依据此行为合理推定犯罪嫌疑人、被告人具有触发社会危险性的内心起因的较大可能性，从而判断犯罪嫌疑人、被告人具有较强的社会危险性，如因司法机关依此适用的强制措施引起争议时，由持与此观点不同的刑事诉讼当事人承担证明责任。例如：甲因涉嫌盗窃罪被立案侦查，在侦查过程中甲实施了企图悄悄离开所居住城市以逃避侦查的行为，但未得逞，侦查机关对其适用了逮捕，此后在起诉阶段，甲以自身社会危险性减弱为由申请适用取保候审，检察机关可以甲在侦查阶段实施的妨碍刑事诉讼正常进行的行为为由，直接拒绝甲的取保候审申请，除非甲提出合法的证据证明自身的社会危险性确已减弱。
第二种情况表现为，在因本次涉嫌或被控犯罪之外的原因所引起的刑事诉讼开始后，犯罪嫌疑人、被告人实施了危害社会、他人的行为和其他妨碍刑事诉讼正常进行的行为，在此行为被确认并且因本次涉嫌或被控犯罪引起新的刑事诉讼之后，依据此行为合理推定犯罪嫌疑人、被告人在本次刑事诉讼中具有触发社会危险性的内心起因的较大可能性，从而判断犯罪嫌疑人、被告人具有较强的社会危险性，如因司法机关依此适用的强制措施引起争议时，同样也由持与此观点不同的刑事诉讼当事人承担证明责任。例如：乙因涉嫌盗窃罪被立案侦查，在侦查过程中乙实施了企图悄悄离开所居住城市以逃避侦查的行为，但未得逞，侦查机关对其适用了逮捕。在该案审理执行完毕后，乙又因涉嫌诈骗罪被立案侦查并被适用逮捕，在侦查过程中乙以自身社会危险性较弱为由申请适用取保候审，侦查机关可以乙在前次盗窃案件中实施的妨碍刑事诉讼正常进行的行为为由，直接拒绝甲的取保候审申请，除非乙提出合法的证据证明自身的社会危险性确已减弱。
（三）是否累犯
犯罪人是否累犯，在很大程度上与犯罪人的主观恶性及其社会危害性是基本一致的，与此相关联的就是对犯罪人的处罚，因而，我们在判断犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性时考虑其是否累犯问题，主要依据实际也是犯罪嫌疑人、被告人可能受到较重的判罚和其较大的主观恶性，只是因为在刑事诉讼中累犯的问题较为突出，我们在这里将其提出来单独讨论。累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪人。在我国，对犯罪人适用刑罚的最终目的是为了改造犯罪人，一般来讲对其所适用的刑罚手段是对其进行改造所必须的，而累犯在经过必要的改造之后在短期内又再实施较重犯罪，反映了其难以改造性和较重的社会危害性，因而刑法规定对累犯应当从重处罚。据此，我们认为在判断犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性时，如果有明确的证据证明犯罪嫌疑人、被告人可构成累犯，即可依据其可能受到较重的判罚和其较大的主观恶性判断其具有产生抗拒刑事诉讼的较大可能性，从而进一步确认其具有较强的社会危险性。如因司法机关依此适用的强制措施引起争议时，由持与此观点不同的刑事诉讼当事人承担证明责任。
（四）是否有从宽处罚的情节
根据刑法的规定，从宽处罚的情节包括从轻、减轻和免除处罚情节，这些情节都是对犯罪人有利的情节。由此可见，当犯罪嫌疑人、被告人具有这些对其有利的从宽处罚情节时，其可能受到的判罚都将发生不同程度的减弱，从而可以在心理上弱化犯罪嫌疑人、被告人对刑事诉讼的抵触情绪，因而，这些情节对于弱化犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性具有积极的意义，例如，因具有自首和重大立功表现而应当减轻或者免除处罚的犯罪嫌疑人较涉嫌相同犯罪但不具有自首和重大立功表现的犯罪嫌疑人，其妨碍刑事诉讼正常进行的可能性至少要降低80%以上[4]。在这里要注意，尽管从宽处罚情节是削弱社会危险性的积极因素，但其仍然不能是决定社会危险性大小的唯一因素甚至也不是主要因素，因而，从宽处罚情节只能是判断犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性时应当考虑的一个重要方面，只有当其与其他相关因素相互联系相互影响形成一股合力时，才能将其作为判断犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性的依据。

注释：
[1]王占洲、林苇：《当事人取保候审权利保护之不足》，《贵州政法管理干部学院学报》2001年第4期。
[2][德]黑格尔著、杨一之译，《逻辑学》下卷，商务印书馆2003年版，第336页。
[3] 王占洲、林苇：《当事人取保候审权利保护之不足》，《贵州政法管理干部学院学报》2001年第4期。
[4]陈卫东主编《保释制度与取保候审》，中国检察出版社2003年版，第486——487页。

证券市场零和博弈与监管有效性的法经济学分析
郑? 华东政法大学



关键词: 证券监管/有效性/零和博弈/制度选择
内容提要: 为避免“股市赌场论”，我国主流学界一直否认证券市场的零和博弈特点，只是强调证券市场对优化资源配置的良好属性。然而在现实生活中，在“证券市场优化配置”的理论框架下我们却无法回避为什么证券市场会存在内幕交易、虚假陈述、操纵市场等私利性行为，我们在现有理论框架下也无法解释为什么现有的监管制度不足以有效监管市场。基于学界与监管层在观点上并不接受证券市场为“彼之所得为我之所失”的零和博弈观点，因此我们的监管实践并不是根据零和博弈的特点“对症下药”，这是导致目前我国证券市场处于“监管不足”与“监管过度”两难境地的根本原因。为此，我们试图从证券市场博弈的零和性分析出发，对我国证券市场监管的制度诉求、有效监管的制约因素及制度选择的有效性在法经济学层面作番讨论，以期对我国证券监管的制度重塑提供相应的理论依据。


一、证券市场零和博弈的法经济学解读

（一）零和博弈与证券市场

零和博弈 （zero － sum game）属于博弈论的范畴，是新制度经济学就制度 （institution）对行为与交易的影响进行研究的一个内容。零和博弈的概念最早由美籍匈牙利裔数学家冯·诺依曼 （J．VonNeumann）于 1928 年提出，并在与摩根斯顿合著的 《博弈论与经济行为》 一书中进行了定义：在博弈中，如果总收益在参与者之间所进行的分配，其总的结果是零，也就是说一个参与者的得必定是另一个参与者的失，则该等博弈为零和博弈。[1] （P51）零和博弈之所以称为 “零和”，是因为将胜负双方的 “得”与 “失”相加，总数为零，彼之所得必为我之所失、得失相加只能得零。因此零和博弈属于非合作博弈，各博弈方决策时都以自己的最大利益和最小损失为目标，双方是没有合作机会的。在冯·诺依曼之后，美国经济学家约翰·纳什通过数学方程式的方式求得零和博弈下对博弈各方的最优平衡 “解”——纳什均衡：即零和博弈下可求得的全部博弈主体整体利益的优化值。纳什均衡进一步奠定了以零和博弈为代表的非合作博弈理论的基础。[2] （序 P4）在零和博弈中，博弈的结果既无法实现集体的最大利益，也无法实现个体的最大利益，理想的博弈结果只能从整体上实现博弈主体群体利益的平衡，即次于个体最优利益选择的 “次优”选择。

在研究证券市场的特点及效用时，我国学者多强调证券市场的资源配置、价值发现和投资获利功能，很少有人重视或强调证券市场的零和博弈特点，甚至有意回避或极力否认证券市场的零和博弈性。（注：有关证券市场是否为零和博弈市场的争论最早起源于 2000 年末 《财经》杂志在揭露我国基金业的某些黑幕后，著名经济学家吴敬琏教授在接受中央电视台 《经济半小时》栏目采访时认为：（1）中国股市是个大赌场；（2）全民炒股不是正常的现象；（3）中国证券市场市盈率过高。他还认为 （投机活动的盛行使得证券市场中）单纯的投机活动只不过和赌博一样，是钞票搬家、货币财富在不同主体之间再分配的一种 “零和博弈，从总体上说，它并不能使社会福利增加”。为此，厉以宁、董辅?、韩志国、萧灼基、吴晓求五位学者联名举行 “经济学家和媒体恳谈会”以反击吴敬琏教授关于资本市场的种种言论，明确反对零和博弈的观点。）[3] （P287 －332）在西方国家，对证券市场的 “零和博弈”虽也存在争论，但争议主要存在于经济学家与市场参与者对博弈特性的不同认识：市场参与者认为证券市场不是零和博弈市场，因为他们认为如果没有 “财富增值”的效应，资本市场不会得到如此发展；而主流经济学家则客观地将证券市场定性为存在 “零和博弈”交易的市场，因为市场在特定时期只存在财富在主体间的移转过程，而不存在财富增值的过程。[4] （序 P4）因此，从总体而言，证券市场上的发行与交易行为是市场主体围绕着对证券的不同估值认识所进行的零和博弈，这种零和博弈在下文所论述的发行人与投资者之间、投资者与投资者之间均可得以体现。

（二）发行人与投资者的零和博弈

证券市场用以交易的证券产品的制造者是发行人，发行人通过向投资者发行证券募集资金。在这个过程中，作为社会资源的资金是从一个闲置的场所转移到可被利用的场所，此时资源配置体现为金融资本向产业资本转移，资源从投资者手中的资本变为了发行人手中的货币或实物资产 （通过募集资金的使用过程）。在此等资源配置形态转移的过程中，就发行人而言，希望在对外发行证券越少的情况下获得越多的资金收入；对投资者而言则是在投入资金越少的情况下获得越多的证券数量，此时存在发行人与投资者之间的博弈过程。同时在这个过程中，抛开投资者提前转让证券收回投资成本（可能亏损或盈利）的情形，在一个特定周期内 （即投资回报期内），投资者的投资只表现为资产（金）的净流出，而发行人则体现为资产 （金）的净流入，投资者的投资回报必须取决于发行人利用投资进行再生产所得的利润分配。如果发行人经营亏损，意味着投资人的投资预期落空，发行人不承担赔偿损失的责任；只有发行人持续盈利才有机会通过分配利润的方式返还投资者的投资成本。

因此，在投资回报期届满之前，投资者的资本只从形式上转变为发行人的收入并最终转化为资产投入，此时社会资源仅从一方转入另一方，是从一种形式 （货币）转化为另一种形式 （资产），不存在社会资源 （财富）增加或减少的情形。此时，发行人与投资者之间的交易就存在明显的 “彼之所得为已之所失”的零和博弈过程。这种零和博弈的基础是建立在投资者希望通过发行人的经营行为获得资本增值，然后发行人可将盈利以分红的方式进行利润分配并进而重新转变为货币的预期之上。在此过程中，只有在初始的投资成本被收回并开始产生额外剩余的利润后，投资者对 “证券”的投资才产生回报，也只有于此时才可以说投资人对于证券的投资开始产生增加社会财富的结果 （即社会财富总量于此时才开始发生变化）。因此，只有当投资者在投资期限内因发行人出色的经营行为收回成本并产生额外盈利后，发行人与投资者之间交易的博弈结果才会超越零和博弈的界线而跨越至“正的博弈效应”，否则发行人与投资者之间只存在零和博弈的关系。

（三）投资者与投资者之间的零和博弈

正是基于在投资回报期内投资者与证券发行人之间 “零和博弈”的特点，使得那些因为各种原因希望退出的投资者通过公司以外的市场收回投资成本，围绕证券产品进行二手交易的市场开始形成。由于资金成本不同、利益偏好不同、风险承受不同，使得原先投资者对其持有证券的转让成为一种需要。伴随着这种需要，证券产权转让交易顺应而生。而这种市场的形成进一步促使原本依赖于从发行人获得回报的 “证券产品”从静止的、长期的产权持有状态向流动的、取决于短期获利的动态交易状态发展。在这样的产权流动过程中，产权转让的价格是通过投资者与投资者之间对 “证券产品”价值的博弈所形成的：买方与卖方的博弈围绕着双方对 “证券产品”价值的估量。但不论以何种方式衡量证券的价值，仅就资源配置与转移的指向而言，当 “证券”作为交易的标的后，资源（体现为资金）只是从一个交易方转移到另一个交易方，单个市场主体看似因为证券的交易出现利润或损失，但在排除证券本身的利润分配或公司资产增值的因素后，所有投入市场的资源配置只存在主体间的移转，市场资源总量没有发生变化，卖方 （最初的买方）的损失或利润就是买方 （最后的卖方）相对应的利润或损失。由此可见，证券的交易其实就相当于一种 “击鼓传花”式的资源传递接力，交易双方传接的是各自因资金成本、风险喜好而对于证券 “回报期”与 “回报率”的忍受。

因此，那些否定证券市场为零和博弈而坚持证券市场交易实现 “财富增值”的 “正博弈”的观点其实是误解了证券市场中财富增值的来源属性：从证券市场博弈过程而言，证券的发行与交易并不会产生财富增值的效应，证券市场的财富来源取决于通过 “证券发行人”吸纳投资而产生资产增值的超额回报，这种回报需要通过企业的实际生产活动产生，而不是通过交易主体的互相博弈产生，相互博弈的结果只是有失有得的 “零和”平衡。零和博弈市场存在的真正意义在于通过零和博弈实现对所有博弈主体整体而言的最优解，即在投资者、发行人、投资者间实现资本的有效循环：企业通过筹资获得外来资金扶持得到发展，长期投资人通过企业分红收回投资成本并获得回报，短期投资者通过市场估值的差异赚取差价，短线交易可以提升证券的流动性保障投资者 “以脚投票”的退出机制。可见，市场参与者只要在一定的规则下形成共同遵守的定式，博弈的功能就能够起到发现价值、引导资源配置的作用。在上述功能发挥效用时，证券发行人、证券购买人、证券投资人在价值目标上发生存在重合的可能性，即通过投资人的投资使得发行人得以募集社会闲置资金并通过生产的运营实现发行人资产的增值，同时通过企业资产增值实现对投资者投资回报的回馈，也实现了社会资本的增值。

二、零和博弈特征下的监管制度诉求——基于外部性效果的讨论

在零和博弈特征下，证券市场参与主体难免存在为避免已之所失或增加已之所得而在交易中不择手段获取最大化利益的动机。若没有一定的规则对市场主体行为进行约束，证券市场主体具有采取诸如内幕消息、操纵市场、虚假披露等欺诈行为牟取博弈利益最大化的激励，因此，就证券市场的秩序维护而言，监管制度的设计与完善都应针对这种零和博弈而产生的 “私利性”行为。

（一）监管需求之争：基于外部性效应之分的 “自由论”与 “监管论”

监管 （regulation）不是管制，也不是简单的管理或监督，监管是通过立法、执法活动而对市场活动主体及其行为进行约束、引导、规范的直接干预活动的总和。[5]（P2）由此，证券市场的监管可被理解为国家行政机关或市场组织者为保证证券市场运行的规范、稳定，保证市场主体行为的合法性而施加于市场主体的外部性行为。（注：通俗地讲，外部性是指外部主体或行为对某一经济行为进行干预时，其对经济行为产生的效益或成本。如果外部行为产生的效益高于当事人为此发生的交易成本，则产生正的外部性效应，如果效益低于交易成本则为负的外部性效应。以外部性为例，假设当立法者通过环境法规强制要求排污方向水体排污缴纳费用时，此种施加给排污者的缴费义务就是排污方以外的第三方强加给排污方的影响力，这种外部影响力增加排污方从事商事活动的成本，但这种外部施加的缴纳排污费义务从整体而言有助于避免排污者与受污者进行一对一的排污权交易的谈判，也有助于环境受损方的权利补偿，而且还可通过这种排污制度的安排促进污染排放的减少与受损群体的经济补偿，这就体现为减少交易成本的正外部性行为。）由于外部性存在正外部性与负外部性之分，因而是否需要政府对证券市场实施强制性监管在理论上也存在两种截然不同的观点。

比如在强制信息披露方面，经济学家们主张依靠市场博弈力量即可实现对发行人全面披露的激励作用，他们认为强制性监管具有 “负的外部性”，且对新证券发行的管制无助于投资者， [6]（P264）因而反对政府以强制性披露的立法与执法方式进行信息披露。比如，诺贝尔经济学奖得主美国经济学家乔治·J·斯蒂格勒在 1964 年发表了 《证券市场的公共监管》一文，他认为 SEC 的强制披露系统并无必要。他通过若干股票样本在不同阶段价格变化的分析，得到的结论是：《1933 年证券法》项下的强制披露监管要求对于向公众发售的新证券的质量没有任何重要的影响。[7]（P124）随后，格雷格·A·杰瑞教授使用了资本资产定价模型 （CAMP）和跨期回报 （RATS）模型对 “有效资本市场”进行了与斯蒂格勒教授类似的研究，他的结论同样是：SEC 对新发行的证券的注册要求是失败的。[8]（P627 －650）持相似观点的卡罗·J·西蒙教授在1989 年的研究中认为：《1933 年证券法》对在纽约交易所上市的证券的价格与价值偏差影响不明显；相反，在其它证券交易所上市的证券，其偏差则较明显。因此 《1933 年证券法》显著地影响了那些在此之前不向投资者披露信息的公司。[9]（P295 －318）概括而言，那些反对政府外部监管的观点认为，监管活动充其量只能为市场制订一个最低的行为标准。而一旦这个体系开始运转，监管活动则更倾向于在惩罚不当行为方面发挥作用，而在鼓励市场参与并提高体系表现水平方面，监管的作用却是比较差的。 [10] （P114 －115）然而以法学家为主的观点却强烈支持政府的强制性监管。他们的理由集中于：第一，信息具有公共物品属性，只有依靠强制披露才有效率；第二，依靠私人获取信息成本巨大，不可能满足充分获取的效果；第三，自我披露效果的有限性，容易忽视市场主体行为因私利性导致的不对称披露；第四，有效市场中理性投资者优化股票池的信息分析需要强制性披露的信息。 [11] （P722 －723）因此，坚持监管的学者认为：（1）缺乏强制性披露的监管将会使发行人隐瞒或误导一些对投资决定有用的信息；（2）没有强制性披露的监管，承销成本与内幕人员的薪水及津贴将会过大；（3）没有强制性披露的监管措施，不利于在市场中建立 “公共信心”；（4）没有强制披露监管系统，无法保证在州法及私人自治组织层面确保发行人及参与人进行最佳的披露；（5）没有强制披露监管系统，无法保证民事或刑事诉讼的顺畅执行。[12]（P9）

无论对待证券监管的理论争议有多大，在实践中，防范市场主体私利性而引起的恶性竞争是政府保护市场公平、有序的一个重要目标。因此从全球范围的监管实践来看，世界各国对证券市场的监管态度并不在于要不要监管，而是着手于如何进行监管，特别是面临如何进行有效监管的问题。随着2008 年因美国次贷危机而引发的全球金融动荡，市场主体的私利性及贪婪性而引发的道德风险、违约风险及欺诈风险会对市场规则产生冲击与破坏的预言已再一次得到证明。这些风险并不能依靠市场主体的自律约束或博弈制约而自动避免，市场的自私性与自利性需要借助更有效的外部力量进行约束与调整，这种外部的力量就是政府和/或自律组织的监管，因此，监管是证券市场必不可少的维护博弈秩序的外部手段。

（二）监管需求的满足：基于效果目标之上的制度选择

既然监管是必要的，那么在采取或实施监管过程中就面临着另一个选择：采取什么样的制度才是必要、合理和有效的。制度本身是一种以 “集体行动控制个体行动”的行动准则，即通过集体行为所要求的个人行为的实行、避免和克制来产生集体的 “安全”、“服从”、“自由”和 “公开”。[13]（P87 －89）进一步而言，如果说市场规则决定了一个人拥有什么样的机会以及权利的话，那么制度就决定了一个人可以在什么样的规则下行使这样的机会和权利。制度是一种社会或组织的规则，这种规则帮助人们在与别人的交往中形成合理的预期，并且社会从这种预期中对人际关系进行协调。[14]（P204）根据科斯定理，有效的制度安排能够节省私人交易的费用，减少交易者通过谈判达成协议的成本，[15]（P1 －14）制度交易 （安排）可以被看作是提高生产效率、重新分配收入、重新配置经济机会和重新分配经济优势的最佳方式。[16]（P151）

因此，在 “选择权利就是选择利益”的背景下，利益集团间的讨价还价就成为监管过程和监管制度的一种普遍特征，[17]（P7 －8）由此引发我们在证券市场监管制度的选择与改革过程中必须关注到两个变量：第一个变量来自于既得利益集团的威胁。由于既得利益集团已经从现有制度中获得利益，是变革的阻力，即使这种制度变革有助于整体社会 （大众）的利益，仍会遭到极大的阻力；第二个变量来自于以为机制变革会损害自己利益的庞大的弱势群体的威胁。通常情形下，我们认为弱势群体应该是支持改革的群体，但事实上，弱势群体可能由于知识、经验及力量的弱势，在面对制度变革的选择不具备影响力的情况下，只有以抗议、影响社会稳定等方式维持原有其已认知的制度方式，阻碍制度向更为有效的方面变革。这两种变量所存在的人群看似彼此地位极其悬殊，可是他们如果在反对市场体制的问题上结成联盟，就会发挥巨大的影响力，促使政府对市场采取干预行动。而这种行动表面上打着改进市场缺陷的招牌，实际上却妨碍市场的有效运作。[18]（序 PXV － XVI）

以苏联经济体制改革进程为例：虽然苏联在解体前也试图从经济制度上进行效率改革，但当苏联共产党高层试图明显地变革经济体制时，他们可能面临有强烈维持现状激励 （比如享有职位的隐性收入、权力控制）的官员们的反抗，进而遭受政治统治地位的威胁。因此，统治者既面临租金最大化，又面临诺思所强调的交易成本的约束……这样，改革如果不是从一开始就被中止或弱化，那么也可能在中途被破坏、扭曲，或者最终转向。[19]（P87 －88）考虑到这些变量的影响，监管制度的选择面临三种可能的结果：第一种情形是制度明确，给予市场主体预期明确，市场规律得到尊重，法律得到执行；第二种情形是制度本身明确，市场预期也明确，但因为市场主体对制度价值的不认可而产生实际执行的负面性；第三种情形是看似存在明确的制度而实际上制度本身无法让市场主体了解制度是如何运作或操作，也没有可被明确执行或遵从的标准，从而造成制度的 “形而上学”。

就我国证券市场监管制度的目标选择而言，只有那些制度清晰、预期明确、执行到位、保障有力的监管制度体系才是我们对证券市场实现有效监管所追求的目标。但这种理想化的监管制度不仅取决于我们对证券市场零和博弈性质的充分认识，还取决于下文中足以约束监管制度有效性的现实条件与制约因素。