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会计从业资格管理办法

时间:2024-07-06 17:05:51 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9407
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会计从业资格管理办法

财政部


中华人民共和国财政部令

第 26 号

《会计从业资格管理办法》已经部务会议讨论通过,现予公布,自2005年3月1日起施行。

部 长:金人庆

二○○五年一月二十二日

附1:会计从业资格管理办法

附表1:中华人民共和国会计从业资格证书申请表

附表2:中华人民共和国会计从业资格注册、变更、调转登记表

附表1下载:
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附表2下载:
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会计从业资格管理办法


第一章 总 则
第一条 为了加强会计从业资格管理,规范会计人员行为,根据《中华人民共和国会计法》(以下简称《会计法》)及相关法律的规定,制定本办法。
第二条 申请取得会计从业资格证书适用本办法。
在国家机关、社会团体、公司、企业、事业单位和其他组织(以下统称单位)从事下列会计工作的人员必须取得会计从业资格:
(一)会计机构负责人(会计主管人员);
(二)出纳;
(三)稽核;
(四)资本、基金核算;
(五)收入、支出、债权债务核算;
(六)工资、成本费用、财务成果核算;
(七)财产物资的收发、增减核算;
(八)总账;
(九)财务会计报告编制;
(十)会计机构内会计档案管理。
第三条 各单位不得任用(聘用)不具备会计从业资格的人员从事会计工作。
不具备会计从业资格的人员,不得从事会计工作,不得参加会计专业技术资格考试或评审、会计专业职务的聘任,不得申请取得会计人员荣誉证书。
第四条 除本办法另有规定外,县级以上地方人民政府财政部门负责本行政区域内的会计从业资格管理。
第五条 财政部委托中共中央直属机关事务管理局、国务院机关事务管理局按照各自权限分别负责中央在京单位的会计从业资格的管理。
新疆生产建设兵团财务局负责所属单位的会计从业资格的管理。
财政部委托铁道部负责铁路系统的会计从业资格的管理。
第六条 财政部委托中国人民武装警察部队后勤部和中国人民解放军总后勤部分别负责中国人民武装警察部队、中国人民解放军系统的会计从业资格的管理。
第二章 会计从业资格的取得
第七条 国家实行会计从业资格考试制度。
第八条 申请参加会计从业资格考试的人员,应当符合下列基本条件:
(一)遵守会计和其他财经法律、法规;
(二)具备良好的道德品质;
(三)具备会计专业基础知识和技能。
因有《会计法》第四十二条、第四十三条、第四十四条所列违法情形,被依法吊销会计从业资格证书的人员,自被吊销之日起5年内(含5年)不得参加会计从业资格考试,不得重新取得会计从业资格证书。
因有提供虚假财务会计报告,做假账,隐匿或者故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告,贪污、挪用公款,职务侵占等与会计职务有关的违法行为,被依法追究刑事责任的人员,不得参加会计从业资格考试,不得取得或者重新取得会计从业资格证书。
第九条 会计从业资格考试科目为:财经法规与会计职业道德、会计基础、初级会计电算化(或者珠算五级)。
会计从业资格考试大纲由财政部统一制定并公布。
第十条 申请人符合本办法第八条规定且具备国家教育行政主管部门认可的中专以上(含中专,下同)会计类专业学历(或学位)的,自毕业之日起2年内(含2年),免试会计基础、初级会计电算化(或者珠算五级)。
前款所称会计类专业包括:
(一)会计学;
(二)会计电算化;
(三)注册会计师专门化;
(四)审计学;
(五)财务管理;
(六)理财学。
第十一条 省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局),新疆生产建设兵团财务局,中共中央直属机关事务管理局、国务院机关事务管理局、铁道部、中国人民武装警察部队后勤部和中国人民解放军总后勤部(以下简称中央主管单位),按照本办法第四条、第五条、第六条规定的管理范围负责组织实施会计从业资格考试的下列事项:
(一)制定会计从业资格考试考务规则;
(二)组织会计从业资格考试命题;
(三)实施考试考务工作;
(四)监督检查会计从业资格考试考风、考纪。
省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局),新疆生产建设兵团财务局和中央主管单位应当公布会计从业资格考试的报名条件、报考办法、考试科目、考务规则及考试相关要求,并将会计从业资格考试试题于考试结束后30日内报财政部备案。
第十二条 会计从业资格考试收费标准按照国家物价管理部门的有关规定执行。
第十三条 会计从业资格考试全科合格的申请人,可以向会计从业资格考试所在地的县级以上地方财政部门、新疆生产建设兵团财务局和中央主管单位(以下简称“会计从业资格管理机构”)申请会计从业资格证书。县级以上地方财政部门会计从业资格证书的颁发权限由各省、自治区、直辖市、计划单列市财政部门确定。
申请会计从业资格证书时,应当填写《会计从业资格证书申请表》,并持下列材料:
(一)考试成绩合格证明;
(二)有效身份证件原件;
(三)近期同一底片一寸免冠证件照两张。
符合本办法第十条规定条件,且财经法规与会计职业道德考试成绩合格的申请人,还需持学历或学位证书原件(香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区居民及外国居民的学历或学位须经中华人民共和国教育行政主管部门认可)。
第十四条 申请人可以通过委托代理人申请会计从业资格证书。
申请人应当对其申请材料实质内容的真实性负责。
第十五条 申请人的申请材料齐全、符合规定形式的,会计从业资格管理机构应当当场受理;申请材料不齐全或者不符合规定形式的,会计从业资格管理机构应当当场或者5日内一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理。
会计从业资格管理机构受理或者不予受理会计从业资格证书申请,应当出具书面证明,同时注明日期,并加盖本机构专用印章。
第十六条 会计从业资格管理机构能够当场作出决定的,应当当场作出颁发会计从业资格证书的书面决定;不能当场作出决定的,应当自受理之日起20日内对申请人提交的申请材料进行审查,并作出是否颁发会计从业资格证书的决定;20日内不能作出决定的,经会计从业资格管理机构负责人批准,可以延长10日,并应当将延长期限的理由告知申请人。
第十七条 会计从业资格管理机构作出准予颁发会计从业资格证书的决定,应当自作出决定之日起10日内向申请人颁发会计从业资格证书。
会计从业资格管理机构作出不予颁发会计从业资格证书的决定,应当说明理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
第十八条 财政部统一规定会计从业资格证书样式和编号规则。
省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)和新疆生产建设兵团财务局、中央主管单位负责会计从业资格证书的印制、编号和颁发,并于年度终了后30日内将上年度会计从业资格证书颁发情况报财政部备案。
第十九条 会计从业资格证书是具备会计从业资格的证明文件,在全国范围内有效。持有会计从业资格证书的人员(以下简称“持证人员”)不得涂改、转让会计从业资格证书。
第三章 会计从业资格管理
第二十条 持证人员应当接受继续教育,提高业务素质和会计职业道德水平。
持证人员每年参加继续教育不得少于24小时。
第二十一条 财政部负责制定并公布持证人员继续教育大纲。
省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)和新疆生产建设兵团财务局、中央主管单位负责制定持证人员继续教育培训规划并组织实施。
第二十二条 会计从业资格管理机构应当加强对持证人员继续教育工作的监督、指导。
各单位应鼓励持证人员参加继续教育,保证学习时间,提供必要的学习条件。
第二十三条 会计从业资格证书实行注册登记制度。
持证人员从事会计工作,应当自从事会计工作之日起90日内,填写注册登记表,并持会计从业资格证书和所在单位出具的从事会计工作的证明,向单位所在地或所属部门、系统的会计从业资格管理机构办理注册登记。持证人员离开会计工作岗位超过6个月的,应当填写注册登记表,并持会计从业资格证书,向原注册登记的会计从业资格管理机构备案。
第二十四条 持证人员在同一会计从业资格管理机构管辖范围内调转工作单位,且继续从事会计工作的,应当自离开原工作单位之日起90日内,填写调转登记表,持会计从业资格证书及调入单位开具的从事会计工作的证明,办理调转登记。
持证人员在不同会计从业资格管理机构管辖范围调转工作单位,且继续从事会计工作的,应当填写调转登记表,持会计从业资格证书,及时向原注册登记的会计从业资格管理机构办理调出手续;并自办理调出手续之日起90日内,持会计从业资格证书、调转登记表和调入单位开具的从事会计工作证明,向调入单位所在地区的会计从业资格管理机构办理调入手续。
第二十五条 会计从业资格管理机构应当建立持证人员从业档案信息系统,及时记载、更新持证人员下列信息:
(一)持证人员相关基础信息和注册、变更、调转登记情况;
(二)持证人员从事会计工作情况;
(三)持证人员接受继续教育情况;
(四)持证人员受到表彰奖励情况;
(五)持证人员因违反会计法律、法规、规章和会计职业道德被处罚情况。
持证人员的学历或学位、会计专业技术职务资格以及前款第(一)至第(五)项内容发生变更的,可以持相关有效证明和会计从业资格证书,向所属会计从业资格管理机构办理从业档案信息变更。
第二十六条 会计从业资格管理机构应当将申请会计从业资格证书和办理会计从业资格证书注册、变更、调转登记的条件、程序、期限以及需要提交的材料和相关申请登记表格示范文本等在办公场所公示。相关申请登记表格应当置放于会计从业资格管理机构办公场所,免费提供。申请人也可以从会计从业资格管理机构指定网站下载。
第二十七条 会计从业资格管理机构应当对下列情况实施监督检查:
(一)从事会计工作的人员持有会计从业资格证书并注册登记情况;
(二)持证人员从事会计工作和执行国家统一的会计制度情况;
(三) 持证人员遵守会计职业道德情况;
(四)持证人员接受继续教育情况。
会计从业资格管理机构在实施监督检查时,持证人员应当如实提供有关情况和材料,各有关单位应当予以配合。
第二十八条 会计从业资格管理机构应当对开展会计人员继续教育培训单位进行监督和指导,规范培训市场,确保培训质量。
第二十九条 单位和个人对违反本办法规定的行为有权检举,会计从业资格管理机构应当及时核实、处理,并为检举人保密。
第四章 法律责任
第三十条 参加会计从业资格考试舞弊的,由会计从业资格管理机构取消其该科目的考试成绩;情节严重的,取消其全部考试成绩。
第三十一条 用假学历、假证书等手段得以免试考试科目并取得会计从业资格证书的,由会计从业资格管理部门撤销其会计从业资格。
第三十二条 持证人员未按照本办法规定办理注册、调转登记的,会计从业资格管理机构责令其限期改正;逾期不改正的,予以公告。
第三十三条 持证人员有《会计法》第四十二条、第四十三条、第四十四条所列违法违纪情形之一,由会计从业资格管理机构按照《会计法》的规定予以处理并向社会公告。
第三十四条 会计从业资格管理机构发现单位任用(聘用)未经注册、调转登记的人员从事会计工作的,应责令其限期改正;逾期不改正的,予以公告。
单位任用(聘用)没有会计从业资格证书人员从事会计工作的,由会计从业资格管理机构依据《会计法》第四十二条的规定处理。
第三十五条 会计从业资格管理机构及其工作人员在实施会计从业资格管理中滥用职权、玩忽职守、循私舞弊的,依法给予行政处分。
第三十六条 会计从业资格管理机构工作人员违反本办法第二十九条规定,将检举人姓名和检举材料转给被检举单位和被检举人个人的,由所在单位或者有关单位依法给予行政处分。
第五章 附 则
第三十七条 省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、新疆生产建设兵团财务局和中央主管单位可以根据本办法制定具体实施办法,报财政部备案。
第三十八条 香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区居民及外国居民申请取得会计从业资格证书,适用本办法。
第三十九条 农村集体经济组织会计从业资格的管理可参照本办法执行。
第四十条 本办法自2005年3月1日起施行。财政部2000年5月8日发布的《会计从业资格管理办法》(财会字[2000]5号)、2000年9月13日发布的《〈会计从业资格管理办法〉若干问题解答(一)》(财会[2000]13号)、2002年7月25日发布的《〈会计从业资格管理办法〉若干问题解答(二)》(财办会[2002]28号)同时废止。

浅析行政公诉制度下行政公诉人的界定

蔡书芳
(中共西安市委党校 西安 710054)


摘要 目前,在我国建立行政公诉的制度的呼声很高,行政公诉问题在我国越来越为社会各界所关注。笔者试图从行政公诉在我国存在空间入手,对行政公诉人予以界定,以期能够对行政公诉制度下行政权和检察权的冲突有所认识和帮助。
关键词 行政公诉制度 行政公诉人 公益诉讼 行政公诉
一、我国建立行政公诉制度的意义
根据2000年2月15日颁布的《检察改革三年实施意见》,2000年开始最高人民检察院将与国家工商局等有关机关研究保护国有资产权益的检察机关的起诉方式,适时提出检察机关提出行政诉讼的立法议案,探索检察机关参与涉及国家利益和社会公共利益的行政诉讼的具体标准。在有些国家中运行良好的行政公诉制度在我国有无存在的理由呢?笔者认为在我国建立行政公诉虽然有一定的困难,但就现阶段的发展需要而言是可行的,甚至是必要的。
(一)建立行政公诉制度是现实的需要。
在行政执法的实践中,行政违法行为致使国家利益和公共利益受到损害,但是由于一些特定的行政行为没有直接的受害者或只有受益者,因此无人对违法的行政行为提起行政诉讼,违法行为得不到纠正,最终导致公共利益损害以及不特定的受害者的损
失,但是由于违法行为涉及不特定的多数人的利益,受害者不愿付出较高的诉讼成本而让他人受益。如一些地方存在的国家税收机关不依法收税,而采用讨价还价的方式“半额征税”的现象,一般意义上的行政诉讼对此是束手无策的,只能通过建立行政公诉制度来遏制这类现象。
(二)我国的行政体制决定了行政公诉的存在。
我国《宪法》第129条规定“中华人民共和国人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督”。根据该条规定,检察机关对行政机关的监督应是全方位的,不应限于《行政诉讼法》第64条的行政抗诉。因此,我国的检察机关作为专门的法律监督机关,必须监督、维护法律的正确执行。但应当明确的是,这种监督权最终是要通过诉讼的方式来实现。检察机关对于行政
机关行政执法过程中的不法行为,特别是损害公共利益的而又缺乏诉讼提起人的行政不法行为有权予以制止,提出建议乃至诉讼,用司法裁判的方式最终解决不法行政行为对国家利益或公共利益的损害。
(三)公民维权意识的现状亟待建立公诉制度。
随着法制建设的深入,我国公民的法律诉讼意识已有很大的发展。但我们也应当看到,现阶段行政诉讼过程中出现的“不想告、不敢告、告不了”的现象仍一定程度的存在。因此,对于自己权益受损而是否诉讼都犹豫再三的民众,而要求他们去提起公益诉讼显然是不切合实际的。因此,针对目前民众维权意识的现状,笔者认为,公益诉讼在现阶段更应该由特定的机关来实施。而根据我国现行体制,检察院行使行政公诉权是有很大优势的。从现实情况来看,行政诉讼法已经颁布了十年之久,检察机关行使行政监督权也积累不少宝贵的经验,各方面的条件已渐趋成熟。而且各地检察机关已普遍设立了行政检察机构,专门负责行政案件的监督,因此比照刑事公诉制度设立行政公诉制度是具有一定的可操作性和优势条件的。
二、行政公诉人的界定
既然建立行政公诉制度有着极其重要的意义和现实的可行性,那么接下来对行使行政公诉权的主体予以准确定位就显得尤为重要,即行政公诉人的界定问题。
行政公诉人的界定是建立行政公诉制度的一个具有前提性意义的问题,涉及到何为行政公诉的问题。笔者试图区别行政诉讼的客观诉讼的两个组成部分:公益诉讼,行政公诉之间的界限,主张将行政公诉定为于按照法律规定,当违法行政行为侵害了公共利益时,检察机关得向法院提起的行政诉讼;将行政公诉人定位为检察机关。
我国学术界关于行政公诉人的观点主要有两类,一种观点认为行政公诉人可分为三类:一是检察机关,二是特定的公益性社会团体,三是部分自治组织。另一种观点则为多数学者赞同。认为行政公诉人仅仅是检察机关,而不是社会团体或其他国家机关。在这里我们要讨论两个问题,一是特定的公益性社会团体及部分自治组织能否提起行政公诉;二是检察机关能否提起行政公诉。对于这两个问题的回答,决定了行政公诉人的界定,下文分别论述:
特定公益性社会团体及部分自治团体(下文简称特定的社会团体)能否提起行政公诉,其实又可以分解为三个子问题,一是特定的社会团体能否提起行政诉讼;二是特定的社会团体能提起何种行政诉讼;三是特定的社会团体提起的行政诉讼能否称为行政公诉。
首先,特定的社会团体能否提起行政诉讼?社会团体在现代社会中扮演着越来越重要的角色,社会团体作为一类主体理应具有自身的利益。从各国通行做法,社会团体、个人和法人均可以作为行政诉讼的原告。我国行政诉讼法第2条规定公民、法人和其他组织认为具体行政行为侵害其合法权益的,有权提起行政诉讼,这里的其他组织即包括社会团体。应该说社会团体可以成为原告可以提起行政诉讼已经成为常识,社会团体能以自己的名义进行诉讼,这点已无问题。
其次,社会团体能否有资格代表其成员提起行政诉讼?这类诉讼在我国台湾地区的行政法律上称为团体诉讼。美国联邦最高法院在1963年的“改进有色人种地位全国协会诉巴顿案件”中,主张社会团体有资格主张其成员的相应的权利,但其资格要受到两个方面的限制,一是当成员的利益非常分歧,有明显的冲突时,团体不能作为其成员的代表代为诉讼;二是团体所提出要求必须由成员决定时,团体也没有资格代表成员诉讼。我国学术界对此形成了两种对立的观点,一种观点认为团体成员的利益和团体的利益是有区别的,团体成员与被诉行政行为存在着利害关系,而团体作为一个主体的利益与被诉的行政行为之间并没有法律上的利害关系,因此根据行政诉讼原告资格的构成要件,社会团体不能作为原告起诉。另一种观点认为应当赋予居民、成员和消费团体以原告资格,理由是团体诉讼更经济,更有利于保障公民的合法权益,避免法院同类案件判决的不一致。我国目前立法对团体诉讼还没有作出明文规定,有些学者也主张社会团体可以为其成员起诉提供帮助。从立法的趋势来看,团体诉讼在我国成为势在必行,但这也需要相应的理论研究达到一定的深度。
最后,特定的社会团体提起的行政诉讼能否称为行政公诉?在现代国家,社会团体一般可以提起三类行政诉讼,一类是以自己团体的利益为由提起的行政诉讼;一类是以自己团体成员的利益为由提起的行政诉讼;最后一类是以公共利益和国家利益为由提起的行政诉讼,即我们通常所说的公益诉讼或公益诉讼。因此从现有的行政诉讼理论及各国的实践来看,社会团体可以成为一般行政诉讼的原告,公益诉讼中的原告,及社会团体中的原告但不能称为行政公诉中的行政公诉人。公诉权首次见于1808年拿破仑刑事诉讼法典,该法典第一条规定:“请求定罪科刑的刑事公诉权,专由依据法律授予这种职权的官吏行使”。我国学者认为公诉指享有追诉权的国家专门机关,为维护公共利益依法决定是否将特定的犯罪嫌疑人交付审判,支持提起的公诉及提请法院改变错误刑事判决的活动。尽管学术界对公诉的定义还不尽一致,而且对公诉界定时是从刑事法律制度上着手,但我们可以看出公诉有三个基本点:一是由特定的国家机关提起,二是以维护公共利益为目的,三是具有主动性和积极性。行政公诉尽管区别于刑事公讼,但也符合以上所列的公诉的三个基本特点。因此团体诉讼与行政诉讼是两类不同的行政诉讼,提起团体诉讼的特定社会团体并非是行政公诉人。
能否由检察机关以外的其他国家机关提起行政公诉呢?对于这个问题学界一般是略而不谈的,其答案似乎是不言而喻的。就立法、行政和司法机关职能与分工来看,立法机关,如我国全国人大及其常务委员会具有立法赋予的法律监督职能,但只能就一部分违宪事项进行审查、予以监督;行政机关可以监督,甚至制约行政机关,但这完全是内部性的,形成的制度是行政复议而非行政诉讼;法院是制约行政权力的司法部门,但其实行“不告不理”原则,是一种“消极”的制约方式,这种方式不符合行政公诉人中公诉人的角色,而且法院也不能审理自己的案件。因此,检察机关作为全国人大及其常委会授权的国家法律监督机关,理应成为行政公诉机关,检察官在代表公益方面,尤其是在司法和诉讼活动中被视为直接,当然的公益代表人,由检察机关提起行政公诉是理所当然也是符合立法精神的。
那么检察机关能否成为行政公诉人呢?匈牙利民事诉讼法第337条第4款规定,如行政机关不同意检察长的抗议,检察长有权从这一决定通知日起30天内向法院提起诉讼。美国联邦最高法院的判例确定以下重要的原则,“无论什么时候被指控的行为影响到整个国家利益,涉及到宪法要求关心的国家事务,或涉及到国家有确保全体公民的平等权利的义务等,联邦总检察长都有权提起民事、行政甚至刑事诉讼”。英国总检察长对公共机构的越权行为,有权向法院提起诉讼,要求法院发布阻止令或作出确认判决。我国学术界对检察机关能否作为行政公诉人,具有原告资格,有两种对立的意见。一种观点认为检察机关不具有行政诉讼的原告资格,理由是由一个国家机关对另外一个国家机关提起诉讼是荒唐的,是不合逻辑的。也有学者对行政公诉提起了疑问,认为对于以国家机关损害公共利益而提起的诉讼,要维护这样一种诉讼需要较高的成本,能否达到理想的那样?即使建立行政公诉制度,公诉机关能负担起责任吗?另一种观点认为应当赋予检察机关以原告资格,这也就是本文的主要观点。
界定行政公诉,行政公诉人,还有必要将公益诉讼与行政诉讼的异同寓意明确。公益诉讼可分为广义和狭义两个方面:广义上的公益诉讼是指任何人可借诉讼指摘行政措施之违法,后者仅限于一定区域范围内之居民或其具有一定特别资格者就行政活动之违法、不公或者指摘者。对于这类新型的诉讼制度,各国并无统一的名称,如日本的《行政案件诉讼法》第5条规定的公益诉讼,我国台湾地区的《行政诉讼法》第9条规定的公益诉讼。公益诉讼与行政公诉的联系主要有三个方面:一是两者均是各国对起诉资格不断放宽,甚至取消的产物。“倘若限制公民只在权利受到侵犯时才能起诉,不仅混淆了公法关系与私法关系的性质,而且过分束缚对公共机构违法行为的监督,不符合现代行政法发展的趋势”。无论是提起公益诉讼的原告还是行政公诉的公诉人,其均与被诉行政行为无直接利害关系,这与传统的行政诉讼原告资格标准是有本质的区别的,是对“法律上的利害关系”标准的突破。二是两者均属于客观之诉,其目的都是为了保护公共利益。“完整的行政诉讼制度,既应当有对公民、法人和其他组织合法权益的救济,也应当有对国家和公共利益的救济”,公益诉讼和行政公诉都不是据于个人利益提起的行政诉讼,而是立于“行政监督的地位,监督行政法规之客观公正的运用”,“以确保行政的客观合法性或维护公共利益为目的”。三是行政公诉和民众公诉的衔接问题,行政公诉是对重要公共利益受损害时所提出来的诉讼,其提出并不以公益诉讼的提起为限,也不因为一般意义上的行政诉讼提起为限。当行政公诉已经提起后,一般情况下不应再提起公益诉讼,此时以行政机关明显的徇私舞弊、滥用职权为例外情形。
公益诉讼与行政诉讼的区别在于:一是启动诉讼程序的主体不同。公益诉讼的提起主体是公民或社会团体,是属于“私人主体”;而行政诉讼的公诉人为检察机关,其是国家的法律监督机关,具有明显的“公”的性质。二是涉及的“两造关系”不同。公益诉讼中的“两造”与一般的行政公诉并无不同,都是个人或社会力量对国家的抗议,尽管一般的行政诉讼中也涉及到司法权对行政权的监督制约,但其主要是一种公民权利对国家权力(行政权)的抗争,从这个角度讲,公益诉讼更接近于一般的行政诉讼。而行政公诉的“两造关系”是国家检察权对国家行政权的监督和制约,在行政公诉关系中形成了由国家机关(司法机关)根据国家机关(检察机关)的起诉,对国家机关(行政机关)进行监督制约的关系。实际上行政权在此遭受到双重权力的制约,尽管这时显然增加了诉讼成本,但对保证和监督行政权的良好运行,特别在行政权极度膨胀,极易被滥用的情形下,具有显著的效果,如果说“行政诉讼制度以制约行政权力为中心内容,是权力制约理论最重要最为现实的实践”,那么行政公诉是权力制约理论在行政诉讼中的一种更为鲜明的表现形式。三是行政公诉中由于是由国家权力对抗国家权力,极易形成“势均力敌”的态势,而公益诉讼中行政机关根据于行政权还是要比公益诉讼的提起方更为强大。因此相比而言,行政公诉更能起到积极纠正行政违法的作用。
三、结语
行政公诉制度是法律制度发展中的一次伟大的创举,它对于依法行政,避免国家利益和公共利益受损具有积极的意义。在这项制度当中检察权与行政权站在了截然对立的位置。如何在现有的体制,充分发挥检察机关的行政执法监督权无疑是具有现实意义的。因此,应当尽快建立行政公诉制度,准确界定行政公诉人的权属,以其更好保护国家和公民双方的权益。
参考文献:
武乾:《论行政公诉制度》,载《法学》1998年第4期第8页
王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第629页
张尚骘:《走出低谷的中国行政法学》,中国政法大学出版社1991年版,第440页
张穹主编:《公诉问题研究》,中国人民公安大学出版社2001年版,第75页
陈健民主编:《检察院组织法比较研究》,中国检察出版社1999年版,第373页
王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1987年版,第199页
陈清秀:《行政诉讼法》,(台)翰芦图书出版有限公司1999年版,第113页
胡玉鸿:《论行政审判权的性质---比较法角度上的审视》,江苏省法学会行政法学会2000年会论文

浅论胁从犯中的胁迫——威胁侵害非法利益应否归入胁迫要件

马云星



内容提要:
胁从犯是我国刑法特有的一种共同犯罪人的分类,合理界定胁从犯对准确适用刑法处理司法实践中出现的胁从犯案件,具有重要意义。而对胁从犯中胁迫要件的正确理解,则是解决这一问题的关键。故本文拟以此问题为主要内容,通过以下几个部分的论述,从胁从犯的犯罪属性、胁从犯的刑罚等方面进行分析。最终得出自己的结论:威胁侵害非法利益不应属于胁从犯构成要件中的胁迫。

关键词:
胁从犯 胁迫 非法利益

根据刑法总则的规定,胁从犯是指受胁迫而参加犯罪的人。对于胁从犯,刑事立法设置了较为宽大的刑罚幅度,以求体现我国对共同犯罪人给予区别对待的基本刑事政策。因此,为了在处理共同犯罪案件时准确的认定胁从犯,对其正确量刑,做到罪责刑相适应和不枉不纵,从而实现刑法公平、正义的价值追求,就必须合理的界定胁从犯的成立要件,特别是对其中的“胁迫”加以正确地认识。
然而,由于刑法总则条文和各种有权解释都未对胁从犯成立要件中“胁迫”的内容进行详细的描述;同时,学者对这一问题在各自的学理解释中又存在不同的见解。故在刑法理论和司法实践中仍存有对胁从犯中“胁迫”的某些疑问。其中,“胁迫”应否包括他人以侵害行为人自身非法利益为内容的威胁或强制;换言之,侵害非法利益是否胁迫的内容,受此种威胁而犯罪是否构成胁从犯,便是本文所要讨论的主要问题。
如前所述,对胁从犯中的胁迫要件,包括威胁侵害非法利益在其中的定位,学理解释中已经存在一些不同的观点。如通说认为,胁从犯中的胁迫一般是指精神上受到强制,如以损害健康、揭发隐私、毁坏财物等对行为人进行胁迫。 这里,通说仅仅是根据胁迫的本质,对胁迫的内容进行了一些学理上的列举。但是,通说的这种表述,并没有明确胁迫内容的合法与否,即没有明确界定针对行为人非法利益的侵害威胁,如恐吓揭发他人犯罪行为的“隐私”、毁坏他人犯罪所得的赃物、催逼赌债等等,是否胁从犯成立要件中的胁迫。因此,我认为通说的表述有模糊之处。与此相对,有的学者则明确指出:在面临胁迫时为保住非法利益而犯罪可成立胁从犯。 申言之,行为人受到他人以侵害自己非法利益为内容的威胁或强制而实施犯罪的,可以构成胁从犯;侵害非法利益应该属于胁从犯中的胁迫。
比较以上诸种学说,我认为,那种将侵害行为人非法利益为内容的威胁或强制也视为胁从犯中胁迫的观点,存在偏颇。相比而言通说则较为可取,但仍须加以澄清,即还需要明确地将针对行为人非法利益的侵害威胁从胁迫要件的范围内加以排除,方更为妥当。具体理由详见下述:
一、此种“胁迫”与胁从犯的犯罪属性不符。
首先,受胁迫而参加犯罪是胁从犯的本质特征,也是其在各共同犯罪人中获得最为宽大处罚的根本原因。而之所以胁迫能够对胁从犯的刑事责任产生如此重要的影响,就在于它能够对行为人的精神造成一定程度的强制,使其因为惧怕自身利益的丧失或受到他人的现实侵害,而屈从于威胁实施犯罪。但是,我认为以侵害行为人非法利益为内容的威胁或强制,不应属于上述意义的胁迫。此种“胁迫”对行为人精神强制的程度,不足以达到刑法对胁从犯的构成要求。
作为非法利益的持有者,行为人应该明知自己的此种“利益”,如赃物、赌债、负案在逃现状等等,随时可能被国家、被害人或者其他人剥夺。所以在这种认识的支配下,非法利益的丧失对行为人的精神究竟能够产生多大的强制力,以及这种强制力是否足以达到刑法对成立胁从犯所要求的受胁迫程度,都存在疑问。换言之,从行为人主观心理的角度,我认为,行为人在受到这种以侵害其非法利益为内容的“胁迫”时所产生的恐惧感,性质上属于其取得、持有非法利益这一先存事实而必然的附带后果。而具有通常智力和法律意识的行为人,应该对二者的这种因果关系存有明确的认识。故此时不论是相比那种侵害合法利益威胁所产生之恐惧的程度而言,还是行为人抗拒这两种恐惧拒绝犯罪的难度而言,上述两种胁迫的效果,差距都是十分明显的。相应地,前种情况成立胁从犯的合理性程度也要低的多。
其次,我国刑法对主犯、从犯和胁从犯,是采用按作用为主的标准进行分类。因此,确定胁从犯,我认为还是应该主要着眼于行为人在共同犯罪中所起的作用。而这里所指的作用,也就是行为人实施犯罪给法益所造成的现实损害或危险状态。所以,如何衡量存在胁迫因素时犯罪行为使法益受到的危害程度,便成为确定行为人在共同犯罪中的作用,进而判定胁从犯的关键。这里,我认为学者的以下见解值得参考:被胁迫的程度……与其行为的法益侵害程度成反比例。被胁迫程度轻,说明他参加犯罪的自觉程度大一些;相反地,其行为的法益侵害程度也要严重一些。 据此,具体到因非法利益受侵害“胁迫”而犯罪的行为人,如前所述,其精神上受强制的程度微乎其微,远比合法利益受侵害威胁而实施犯罪的真正胁从犯具有更大的意志自由。因此从其行为对法益的危害程度来看,并不会因其受到此种“胁迫”而必然出现任何减轻的表现,其在共同犯罪中的作用也不会因之而有所减弱。故将这种情况的行为人认作胁从犯处罚,有悖我国刑法对犯罪人分类的基本标准。对此,可能有人会认为:实践中受此种“胁迫”而犯罪的行为人,在主观上确属“情有可原”。而无视这种现实,仅以犯罪的法益侵害程度为标准,一概将行为人排除于构成胁从犯的可能之外,似有客观归罪之嫌。但是刑法学是规范学而不是事实学,什么样的因素是构成要件,只能根据刑法的规定来确定,而不能根据已经发生的事实来确定,也不能根据所谓“人之常情”来确定。
二、此种“胁迫”与胁从犯的刑罚不适应。
首先,从法律规定的表面考察。我国刑法总则条文为胁从犯设定了非常轻缓的量刑规则,即对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。一方面,刑法对胁从犯采用了“必减”原则,明确规定对于胁从犯“应当”而不是“可以”从宽处罚。另一方面,在具体的刑罚裁量幅度上,又规定对其实行减轻或免除处罚。故简单比较便不难看出,较之对主犯、从犯、教唆犯等其他共同犯罪人,以及其他犯罪形态中出现的,如未成年犯、犯罪预备、未遂、中止等情况的处理,刑法对胁从犯的刑罚设置与为避险过当这样具有一定正当性的犯罪情形的设置基本相同,足以体现出立法者明显的宽大倾向。
而究其原因,我认为,依刑法客观主义的主张,这种对胁从犯的显著轻缓处罚,盖源于其独特的本质,即胁从犯所内含的法益冲突与权衡。详言之,尽管胁从犯的犯罪行为使国家或他人的法益受到危害,但其主观上却是迫于他人胁迫,出于自保生命、健康、财产等合法利益的目的;同时客观上这些利益也确实值得法律所保护。故两利相权,刑法正是基于这种法益的权衡,而将本应给予行为人的严厉处罚进行了修正。但是,任何人不得因自身的不法行为获得利益(Commodumex ex injuria suanemo habere debet.)。 由于非法利益根本不应当受到法律的维护,因此,如果把侵害行为人非法利益为内容的“胁迫”也归入胁从犯中胁迫要件的范围,则必然会导致非法利益成为刑法保护客体的局面,从而彻底抹煞胁从犯设立及其刑罚特别设置的正当意义与价值。
其次,根据罪责刑相适应原则,如此轻缓的刑罚必然要求以相应程度的犯罪、刑事责任作为前提,即需要与犯罪行为对法益的侵害,及其应受刑罚惩罚的必要性相适应。否则,便失去了胁从犯设立与适用的合理基础,进而违反了罪责刑相适应的刑法基本原则。但是,正如上文所述,受到以侵害自身非法利益为内容威胁而实施犯罪的行为人,不仅在主观上因此种“胁迫”的强制力微弱而存在很大的意志自由,实施犯罪的主观恶性和可非难性较大。而且,客观上受此种“胁迫”而实施的犯罪,无论是对法益的侵害还是行为人在共同犯罪中的作用,相比真正的胁从犯,也没有任何减轻的表现。因此对这种行为人适用胁从犯的量刑原则,必然会造成对犯罪分子的轻纵,不利于刑法法益保护机能的实现。
同时,法治应当是良法之治,当代罪刑法定主义中的“法”应当是良法、正义的法,而不包含恶法、非正义的法。如果承认受到这种“胁迫”而犯罪的行为人可以构成胁从犯,并获得减轻或者免除刑罚的处理。那么在各共同犯罪人之间,必然会出现刑罚分配的不均衡与不公正。与此相对,犯罪嫌疑人也可能以犯罪前受到他人的此种“胁迫”为辩护理由,获得从轻处罚。而这些都是一般国民的法感情和正义观念所无法接受的,也必然会造成对刑事法治正义性的动摇。
综上,我认为作为在共同犯罪案件中准确界定胁从犯的关键,明确刑法规定中胁迫要件的内容非常必要。而这其中,必须把那种以侵害行为人非法利益为内容的威胁或强制加以排除,从而澄清和弥补刑法理论和实践中在胁从犯认定问题上的模糊和漏洞,进而在各共同犯罪人之间更加合理的分配刑罚,充分实现刑法惩罚犯罪、保护人民的目的和作用。

参考书目:
《刑法学》高铭暄、马克昌主编 中国法制出版社 1999年1月第1版
《犯罪通论》 马克昌主编 武汉大学出版社 1998年7月第1版
《刑法的基本立场》 张明楷著 中国法制出版社 2002年10月第1版
《刑法分则的解释原理》 张明楷著 中国人民大学出版社 2004年1月第1版
《陈兴良刑法教科书之规范刑法学》 陈兴良著 中国政法大学出版社 2003年8月第1版
《刑法总则案例教程》 黄伟明主编 北京大学出版社2004年3月第1版
《人大报刊复印资料》 2005年第1至10期