商法的价值

（周倍良，清华大学法学院）


一、价值——法的价值——商法的价值
商法的价值是一个相当宽泛的问题，笔者认为要谈论其价值，必须的先弄清楚一般意义上的法的价值，在这之上，才可能对商法的价值有一个比较清晰的认识。价值，普遍意义上的看法是是客体对主体的满足程度，它既反映了客体呈现给主体的客观属性，也包含了主体对客体的评价。因此，法的价值我们可以这样给它定义：法的价值是以法与人的关系为基础的，法对于人所具有的意义，是法对于人的需要的满足。这样的一个定义重点在于强调人们对于法在维护各种基本价值方面的希望，而并不强调法自身所具有的品质（虽然在广义上，这也是法律价值的一种。但是，笔者认为人的存在是价值研究的出发点。所有价值问题都与人有关。离开人，所有价值问题都变得没有意义。因此，价值判断的问题应当通过人们的目的论来解决。即所有的价值都是相对于人来说的。所以，在以下的讨论中，本文主要讨论人们对商法价值的追求，而忽略商法自身的功能）。法理学上， 对法的价值的分类可以说是众说纷纭。但不管哪一种分类，只要是建立在法律价值的科学概念基础之上，都是有一定的意义的。为了更好的研究商法价值，本文尝试着将商法的价值划分为两个层次。一是商法的终极性的价值追求，一是商法在这个终极追求下的价值名目。前者就是“商法所追求的社会目的和理想”。如果给它一个比较容易理解的称谓的话——法的目的性价值。而后者则指的是“商法为了实现其目的性价值而应具备的基本属性或共性价值”，我们可以称之为工具性价值。当然需要指出的，目的性价值与工具性价值的分类法具有相对性，它们之间并没有十分绝对的界限。应当说，一切价值都表现为目的，只不过是有些价值是从整体和最高意义上而言的，而有些价值则是局部的服务性的，和那些更高的目标相比，它们是为了实现、完善这些更高级目标的条件的。
二、目的性价值
（一） 目的性价值概述
　 一个部门的法律规范相互之间及其整体，都应当是一群具有“目的性”的规范。整体的法就应当是为了实现该体系的目的和价值的法律规范的总和。在价值体系中，人们往往把它叫做终极性价值。这是一个更上位、居统帅地位的概念。这就好比一支军队总有一个内容明确的目标；一次行动总有一个光明正大的任务一样。正如前面所论述的那样，终极性价值是最高的统帅性价值追求，那么在商法体系中的这样的终极性价值就应该是唯一的了。也就是说，在商法中，这个终极性的价值将是其所有内容以及在此之上体现出来的所有精神所追求的唯一目标。在商法中，所有的特征和原则都是为体现终极性价值而服务。它是商法的核心所在。那么商法的终极性价值究竟是什么呢？对此学者们众说纷纭。观点一认为，商法最终的价值是实现商事活动的自由、安全；观点二认为，商法的终极价值是实现商事主体的营利……
（二）商法的终极性价值——实现商事主体的营利
笔者认为商事法的终极性价值是实现商事主体的营利，即实现整个社会的经济效益。这一点表现在商法上就是从法律制度上规范以营利为动机的商事行为，保护自然人、企业的营利，从而实现整个社会的经济效益。之所以这么说，可以从以下几个方面来进行论证：
1 从商法的发展历史来看。商法的历史可以追溯到公元3世纪的罗德岛法（Lex Rhodia），甚至更早的腓尼基人和希腊人的海事法。伴随着人类从自给自足的原始社会进入到奴隶社会，简单的商品生产与商品交换问世于人间。尤其是货币出现以后，奴隶社会的商事交易出现某种繁荣。伴随着简单商事交易的发展，为了适应现实的需要，规范商事交易行为，简陋的商事法规就自然而然的出现了。虽然，古代商事法被深深的打上了奴隶制商品经济不发达的烙印，不仅尚未从一般的民法规范中分离出来，而且自身也积极简单。但不能否认其是商品经济发展的产物。中世纪，欧洲虽然处于封建王权和神权的铁幕统治之下，但商品经济的发展已经不可阻挡，地中海沿岸城市的发展，“经济的专门化促进了商品交换的发展：除本地及市镇市场以外，出现了大的定期集市，其中最著名的是香槟伯爵领地的四大集市……” 伴随着商品经济的发展，商人作为一个独立的阶层的出现。但是由于封建主和教会势力的强大以及对商业的歧视和抵制，封建法和教会法不可能为商人提供法律规则和救济措施。基于此，商会不得不另立规范，同时在其发展过程中，商会形成了自己的自治权和裁判权，这种规约经历了从11世纪至14世纪几百年的时间，终于形成了中世纪商事法即商人习惯法。虽然商人阶层通过自治运动而创立的习惯法无法被纳入到国家法的体系之中，只能以民间法的状态存在。但其以成为近代商事法的起源，无疑也是不争的事实了。进入近代，伴随着资本主义在欧洲的纷纷确立，以及工业革命的推动，欧洲资本主义经济获得全所未有的巨大发展，与之相适应，以法国为代表的欧洲各国开展了大规模的商法编撰运动。并影响到全世界。最终奠定了商法在现代商品经济条件下不可动摇的地位。从商法的确立的历史过程来看，我们可以看到商法始终是伴随着商品经济的不断发展壮大而发展的。而商品经济的一个显著特点就是追求经济效益，调动全社会的一切资源来实现经济效益的最大化。而在这个过程中，商法担当的任务就是为整个社会实现营利的目的提供制度上保障。这从更本上反映了商法的终极价值就是追求营利。
2 从商法与民法的比较来看。商法与民法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同。盖商法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利；民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。为了实现维护个人或团体的营利，商法在沿袭民法的一般规定外，还就商事行为特有的情况而作出了不同的规定，如关于商事时效和法定利息的规定，关于商号、商业帐簿和共同海损的规定。
3 从商法的自身的具体制度来看。商事法以规定商事主体和商事行为为己任。而这些规定的本质集中地表现为规范营利行为。商事法的营利性并不表现为指导人们如何营利，而在于以法律制度构造自身营利的统一有机体。或者，以法律制度规范以营利为动机的商事行为。就拿公司法来说吧，发起人之所以创设公司，旨在营利，公司之所以从事营业活动，是为了营利，股东之所以转让其所持有的股票，还是为了营利，非股东之所以购买股票，莫不以营利为目的。还比如贯穿其中的企业维持制度等等。因此，确认营利、保护营利是商法对商事交易价值规律的客观反映，是商法的基本精神。
三、工具性价值
法应当具备的品质无外乎就是公平、正义、权利、自由和秩序等这些我们耳熟能详的法律价值。我们当然也可以堂而皇之的将这些法理学已经研究出来的结果应用于商法这个更为具体的法律部门中来。但是这种很保险的研究是否有助于我们对于商法价值体系有更为清晰而更为深刻的理解，也许需要打上一个问号。对于商法而言，虽然它的工具性价值也包含着这几个方面，但是我们需要明白即使我们将这些已有的概念用于商法这个特殊的领域，它们实际上也已经被赋予了一种有别于一般法理学的特殊含义。人们常常忽视对不同法律部门的价值体系中同一价值形式的比较研究。而同一价值形式在不同法律部门中的定位的差异，却恰恰是部门法之间区别的内在体现。同样的价值如公平、效率，当把它们作为民法、经济法和商法各自的价值追求来进行研究时，不难发现它们之间存在着的极大差异。在商法中，反映其终极性价值的共性价值集中地体现为保障商事交易的安全和促进商事交易的效率。需要指出的是，这两个原则又是统一于商事法的终极性价值——实现商事主体的营利。保障商事交易的安全原则，其作用就是为现代商事交易活动提供一个稳定而安全的市场秩序，排除不安全因素，为商事主体进行商事行为保驾护航。现代商品经济条件下，交易的快捷、便利已成为商事活动的一个重要特征。因此，要最大限度的追求经济效益，实现营利。就必须提高商事交易的效率。促进商事交易的效率原则正是在这样的背景下应运而生的。其主要表现为在商事交易过程中，缩短交易的周期、降低交易的成本、增加交易的次数和提高资金的利润率。
（一）保障商事交易的安全
现代商事活动，随着交易标的的增大、交易手段的复杂、交易周期的加快、交易范围的扩大，交易的风险日益突出。为了增强商事主体的安全感，调动人们从事商事交易活动的积极性，保障交易安全便成了商法的一项基本原则。保障交易安全就是要减少和消除商事交易活动中的不安全因素，确保交易行为的法律效用和法律后果的可预见性。现代商法采用了要式主义、公示主义、外观主义和严格责任主义，以保障交易之安全。
1 要式主义。所谓要式主义是指商法对公司章程、招股说明书、票据、保险合同、提单、仓单等重要的商事文书，大都规定了法定必载事项和相应的格式，以避免当事人在重大问题上的疏漏。例如，我国《公司法》第22条规定，有限责任公司章程必须载明以下10个法定事项：公司名称和住所，公司经营范围，公司注册资本，股东的姓名或名称，股东的权利和义务，股东的出资方式和出资额，股东转让出资的条件，公司的机构及其产生办法、职权、议事规则，公司的法定代表人，公司的解散事由与清算办法。股东依法还应在公司章程上签名、盖章。
2 公示主义。所谓公示主义是指商法要求交易当事人对涉及利害关系人利益的客观事实必须公告周知，以便利害关系人有所了解，免受损害。在我国这些制度主要是：（1）公司登记的公示；（2）股份有限公司的上市公司信息公开，包括招股说明书的公布、股票上市报告的公布、财务报告等的公布和备置；（3）公司债券募集办法的公布；（4）船舶登记的公告。具体的法条中也有相应的规定。例如，我国《公司法》第184条至第186条规定，公司合并、分立、减少注册资本时，应自作出决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告3次。我国《证券法》第62条第1款规定，发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响、而投资者尚未得知的重大事件时，上市公司应当将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交临时报告，并予公告，说明事件的实质。
3 外观主义。所谓外观主义是指商法以交易当事人的行为外观为标准而认定其行为的法律效果。按照外观主义，交易当事人的真实意思与意思表示不一致时，以意思表示为准，意思表示一经成立即发生法律效力。假若允许当事人以外观表示与真意不符而撤消商事行为，则显然不利于交易关系之稳固，从而造成交易的不安全性。商法中的外观主义以票据法的规定最为典型。例如我国《票据法》第4条规定：“票据出票人制作票据，应当依法定条件在 票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任。”第14条第3款又规定：“票据上其他记载 事项被变造的，在变造之前签章的人，对原记载事项负责；在变造之后签章的人，对变造之后的记载事项负责；不能辨别是在票据被变造之前或者之后签章的，视同在变造之前签章。”
4 严格责任主义。所谓严格责任主义是指商法对商事交易的当事人规定了严格的义务和责任。商事公司之行为，多依赖于公司之负责人，其负责人之责任，若不予以严格的规定，势必妨害交易之安全。为此，我国《公司法》第63条规定，董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。第97条又规定，股份有限公司的发起人，在公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任，在公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任，在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。
（二）促进商事交易的效率
商事交易，重在简便、贵在迅捷。对于商事主体来讲，简便迅捷的商事交易，就意味着交易周期的缩短、交易成本的降低、交易次数的增多和资金利润率的提高。为了促进商事交易的效率，商法确立了促进交易简便迅捷这一基本原则。商法贯彻促使交易简便迅捷原则主要体现在以下3个方面。
1尊重当事人的意思自治。交易最为简便的方法就是确认当事人的商事契约自由与方式自由。因为，当事人在意志自由的情况下，才能更好地发挥主观能动性，以明智的决策，去谋求利润最大化。为此，商法对某些商事交易事项，如公司法中公司章程的任意记载事项、票据法中票据的任意记载事项、保险法中保险标的价值的约定、海商法中海上保险之委托等均允许当事人自行约定，其宗旨即在于促使商事交易的简便迅捷。
2 交易方式和交易客体的定型化。交易方式的定型化就是指商法将交易的方式预先规定为若干类型，使任何商事主体，无论何时交易，都可以获得同样的效果。如对销售商货柜商品明码标价的规定，记名证券的背书转让与无记名证券的交付转让等。交易客体的定型化就是指商法对交易客体的商品化与证券化。交易的客体，若是有形物品，使之商品化，予以划一的规格或特定的商标，确保大量交易迅速成交。交易的客体，若是无形的权利，由于不便流通，商法使之证券化，如股票、公司债券、支票、汇票、本票、保险单、运输单、提单、仓单等证券，商法均规定了一定的内容和格式，使之定型化，便于使用和流通。
3 短期时效主义。所谓短期时效主义就是将交易行为所产生的请求权的时效期间予以缩短而从速确定其行为效力的立法规定。商法为谋求交易的迅捷，颇多采短期时效主义之规定。如我国《票据法》第17条规定，票据权利在下列期限内不行使而消灭：持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起2年。见票即付的汇票、本票，自出票日起2年；持票人对支票出票人的权利，自出票日起6个月；持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起6个月；持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起3个月。我国《保险法》第26条规定：人寿保险以外的其它保险的被保险人或者受益人，对保险人请求赔偿或者给付保险金的权利，自其知道保险事故发生之日起二年不行而消灭。人寿保险的被保险人或者受益人对保险人请求给付保险金的权利，自其知道保险事故发生之日起五年不行使而消灭。我国《海商法》则从第257条至第267条对短期时效作了专章规定。
需要指出的是，对于不同的人，商法的工具性价值的划分也许就不同，比如有人会认为自由、公平也是商法的工具性价值。这当然也是有一定道理的，但我认为，既然作一种学理上的分类，就要做到既能穷尽各个方面，又能高度概括。基于这个原因，本人认为将自由和公平作为工具性价值有不妥之处。因为，自由虽也为商事交易的一项重要原则，但深究其中，我们可以发现它其实是包含于商事交易的快捷原则之中的，商事交易之所以能够做到快捷、便利，就是因为它采取了区别于经济法的强制性规定，而在众多规范中实行自由主义原则。如尊重当事人的意识自治，确认当事人的契约自由与方式自由的规定。而公平原则，无可非议是所有法律均具备之本质。其精神本质在上面的保障交易安全与快捷两大原则中自然得到了体现，故本文不再予以详细论述。还有一点需要注意的就是安全与快捷这两个原则之间的关系，它们之间应该是相互统一，相互和谐的关系，而不是对立分离的。商事交易的快捷必须建立在交易的安全原则之上，否则这样的快捷是无基石之快捷，也是不能长久的快捷。反之，如果商事交易片面强调安全因素，则势必影响商事交易的顺畅进行和整个社会经济价值追求的实现。同时，安全与快捷这两个原则又是统一于商法的终极性价值——实现商事主体的营利性目标的。纵观两者的关系，它们是互相统一、互相依存、不可分离的。


参考书目：王保树主编 《中国商事法》人民法院出版社2002年版。
雷兴虎 《略论我国商法的基本原则》


2003年国务院颁布实施《无照经营查处取缔办法》以来，工商部门应该对哪些无照经营进行监管，因为权威机构没有明确的解释，一直是一个焦点问题。无照经营监管缺位也成为在某些事故发生以后工商干部被问责的主要原因。那么，工商部门应该对哪些无照经营进行监管呢？本文作者从词义解释的角度，对《无照经营查处取缔办法》第四条及第十四条进行解读，来明确工商部门在无照经营监管中的界限。

一、目前工商部门对无照经营案件处罚的意见

目前，工商部门对无照经营案件处罚的意见，归结起来主要有以下两种：

一种意见：所有无照经营案件，工商部门都有处罚权。持这种意见的人认为：《无照经营查处取缔办法》第四条规定的五种违法行为构成了无照经营的全部，而该条又明确规定这些违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处，所以工商部门对所有无照经营案件都有管辖权。但是，该条规定也规定了工商部门在对所有无照经营案件进行处罚时，不得违反一事不再罚的行政处罚原则。

另一种意见：并不是无照经营案件，工商部门都有处罚权。持这种意见的人认为：《无照经营查处取缔办法》第四条规定的五种违法行为虽然构成了无照经营的全部，但该法第四条第二款同时也规定公安等许可审批部门，应当依照法律、法规赋予的职责对第一款第一项无照经营行为和第五项违法经营行为予以查处。且该法第十四条第二款也规定，“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”因此，工商部门在对该法第四条规定的违法行为进行处罚时，如果发现其他许可审批部门，已经应当依照法律、法规赋予的职责对违法行为予以查处的，工商部门将不再对违法行为当事人进行行政处罚；另外，其他法律、法规已经规定应该由其他许可审批部门处罚的，工商部门也将不再对违法行为当事人进行行政处罚。

以上两种意见，虽然第二种意见是正确的，但都存在一定的误区，误解了监管与处罚的关系。对所有无照经营行为进行监管是《无照经营查处取缔办法》赋予工商部门的职权，但并不是说工商部门对所有无照经营行为都有权进行处罚。

二、查处的词义解释

“查处”，百度百科的解释是查明罪状或错误，加以惩处。同“查办”。查办即调查处理。因此，笔者认为，不能将“查处”与“处罚”相混淆。从百度百科的解释可以看出，“查处”程序中包括“处罚”，“处罚”只是“查处”整个程序中的一部分。

《无照经营查处取缔办法》第四条规定：“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处……前款第（一）项、第（五）项规定的行为，公安……亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。……”。这一条表明，工商部门对五种违法行为都有查处权，但并不是说工商部门对五种违法行为都有处罚权，因为该条第二款规定了其他许可审批部门也应当依照法律、法规赋予的职责对第一项无照经营行为和第五项违法经营行为予以查处。因此，工商部门对该条第一款第一、五项规定的行为的查处权表现更多的应该是调查权，只有对该条第一款规定的第二、三、四项无照经营行为进行处理时，工商部门才有完整的查处权，包括处罚权。

三、工商部门在无照经营监管中的界限探究

根据上述分析，按照国家工商总局“四个统一”中监管与执法相统一的要求，我们工商部门在无照经营监管过程中应该做到以下两点，积极履行职责，做到监管不缺位、不越位，不滥用监管职权，不渎职。

第一，对《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第二、三、四项规定的三种无照经营行为，基层工商监管人员在监管过程中，应该根据违法行为情节的轻重，依据该法第十四条第一款的规定予以处罚；对于触犯刑律的，在查清案件事实后，依据国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》依法移交公安机关追究当事人的刑事责任。另外，依据《中华人民共和国食品安全法》第四条国家关于食品生产经营监督管理职权的规定以及第二十九条关于国家对食品生产经营实行许可制度的规定，工商部门负责食品流通许可证的发放和监管工作，因此，工商部门在查处无证无照经营食品时，应该依据《无照经营查处取缔办法》第十四条关于法律转致的规定，按照《中华人民共和国食品安全法》第八十四条的规定进行处罚；在查处有证无照经营食品时，应该依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款的规定进行处罚。

第二，对《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第一、五项规定的除无证无照经营食品违法行为外的违法经营行为，基层工商监管人员在监管过程中，应该积极行使《无照经营查处取缔办法》赋予的调查权，调查取证。在查清违法行为具体情况后，依据该法第十四条第二款关于法律转致的规定，将案卷材料移交相关许可审批部门，由相关许可审批部门进行处罚，同时协助相关许可审批部门做好工作，并做好案件材料的归档保管工作。