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试论名实不符的房屋转租条款的性质与效力/李刚

时间:2024-05-17 19:53:34 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9559
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  在房屋租赁中,经常发现出租人在签订合同之前就已经知道承租人用于转租,比如与中介公司签订租赁合同,但是在合同中定有“不得转租”条款以应付上级部门的检查,或者当事人对转租条款约定不明,比如只规定了“不得转租”,而没有约定相应的法律责任等。而一旦双方发生纠纷,此时如何认定该约定条款的性质与效力则显得重要起来。

  一、转租合同效力的司法认定

  对于转租合同的效力,我国学界和实务界有三种观点,即有效说、无效说以及效力待定说。笔者认为:首先,我国学界和司法界的主流观点并没有采用处分行为和负担行为的二元划分,即使有的学者进行了划分,也对什么是处分行为,哪些物权行为为处分行为存在争论。其次,我国的立法并没有采用处分行为和负担行为二元划分,我国物权法上的处分行为与作为二元划分法来源地的德国法上的处分行为存在差异。最后,租赁权在我国立法上并不是物权,由于物权法定原则,设定租赁权的行为并不是物权行为,而是设定债权债务的行为。尽管在学界也有学者认为租赁权具有物权的性质,但是并不主流,而且租赁权的物权化也只是为了更好的使承租人占有、使用租赁物,而不是创设、变更或者消灭物权。所以,我国的立法不能采取有效说,有效说、效力待定说的前提是租赁权是负担行为而不是物权行为,主张物权行为的独立性;也不能采取无效说,因为原租赁合同和转租合同并不是真正意义的主从合同,不能彻底否定合同的相对性。所以,我国对于转租合同的效力进行了适合国情的规定。

  对于房屋转租,我国合同法第224条规定:承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人。承租人未经承租人同意转租的,出租人可以解除合同。第228条规定:因第三人主张权利,致使承租人不能对租赁物使用、收益的,承租人可以要求减少租金或者不支付租金。而当第三人为出租人,承租人为次承租人的,转租合同明显有效。综上,承租人转租房屋的前提是经出租人同意,但是未经同意转租的,承租人只是可以解除合同,而非合同无效。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第16条规定:出租人知道或者应当知道承租人转租,但在六个月内未提出异议,其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的,人民法院不予支持。而从相反方向推定,未经出租人同意,转租合同未必无效。但是在最高法院民一庭负责人解读《解释》即就相关问题答记者问时,明确了未经出租人同意的转租合同为无效合同。但是应该看到最高院的司法解释是在平衡出租人、承租人和次承租人利益的基础上,是在平衡静态财产安全以及动态财产安全的情况下,是在平衡交易安全和交易稳定的主旨上做上述规定的。因而,认定转租合同的效力首先应该适用《解释》第16条的推定同意,然后再考虑是否经过出租人同意,即两者是特殊条款、例外条款与一般条款、原则条款的关系。

  二、合同中约定的“不得转租”条款的性质与效力

  对于当事人约定的“未经同意不得转租”的条款,有意见认为其是违约责任条款,承租人未经出租人同意转租房屋的,转租合同有效,但是承租人须向出租人承担违约责任;也有意见认为其是授权条款,其认为租赁合同的签订含有出租人对承租人身信赖利益在内,因而合同中约定可以转租的即视为出租人对承租人进行了授权,如果规定了“不得转租”条款,则视为承租人没有权利对外出租,否则为无权处分合同;还有意见认为应该正确认识当事人对于合同转租的约定与《解释》16条法律推定同意条款之间的关系,即是优先适用推定同意的法律拟制条款,还是优先适用当事人之间的约定?

  首先,就违约责任说而言,笔者认为“未经同意不得转租”的条款,是否具有违约条款性质,需要结合合同的具体约定来认定,不能以偏概全。如果当事人之间约定了擅自转租的违约金、解除合同或者赔偿条款等违约责任形式的,则具有违约责任条款性质,如果只是规定了不得转租,并没有规定后果或者违约责任的,是否具有违约责任条款仍不明确。而且从其法律性质而言,不得转租条款,不但是违约责任条款,而且是重大违约责任条款,具有决定原租赁合同与转租合同效力的性质。

  其次,就授权条款说,笔者认为,虽然出租人和承租人签订租赁合同在很多情况下基于对于承租人的信赖,但是即便基于此,在合同中是否约定不得转租条款,也无法表明承租人是否获得了出租人的授权,两者之间没有关系。

  最后,应该正确认识当事人之间关于转租条款的约定,按照合同法的精神和原则,当事人之间的约定明确且不违背法律法规的强制性规定即合法有效,应该适用当事人之间的约定。而《解释》16条并不是法律法规中的强制性规定,其从性质上属于最高人民法院为了处理案件而作的法律推定,属于一种司法技术,但是其有明确的适用前提,即当事人之间没有约定或者约定不明确。而一旦约定明确,法律行为的效力和责任也是明确的,不需要适用司法推定技术。因而当事人之间若有约定且明确时,则约定应该得到遵守;当事人之间约定了擅自转租可以解除合同或者确认转租合同无效的,而没有规定权利的行使期间,或者仅约定了不得转租的,或者对于转租没有约定的,才可依照《解释》第16条的规定予以补充适用,从而稳定法律关系,促进交易。可见,《解释》第16条虽然是特殊条款,是一种法律的推定,但是并不是适用于所有的当事人知道或者应当知道的情形,而只适用于当事人对于转租的责任和后果没有约定或者约定不明的情形。

  三、名实不符的转租条款的性质与效力

  转租条款名实不符的,即约定不得转租的,但是出租人事前就知道承租人要转租的,或者双方签订不得转租的合同条款只是应付相关单位的检查,那么如何认定此类转租条款的性质与效力?

  因此,笔者认为,如果有证据证明双方的意思表示真实且一致同意转租的,则应该按照双方的意思表示以及真实履行情况认定不得转租的条款已经被修改,双方达成了新的转租条款,从而按照“房屋可以转租”认定。如果没有证据证明出租人已经知道承租人用于转租的,此时就应该按照约定优先的原则处理;如果约定不明确的,则按照上述法律推定同意与当事人之间约定的转租条款之间的关系来适用法律,即优先适用推定同意条款,然后再适用未经同意的条款。

  (作者单位:北京铁路运输中级法院)

国家烟草专卖局关于贯彻《国务院关于进一步加强烟草专卖管理的通知》的意见

国家烟草专卖局


国家烟草专卖局关于贯彻《国务院关于进一步加强烟草专卖管理的通知》的意见
国家烟草专卖局



各省、自治区、直辖市及重庆市烟草专卖局,国家局驻南方及西南特派员办事处:
《国务院关于进一步加强烟草专卖管理的通知》(国发〔1993〕7号文,以下简称《通知》)是我国自实行烟草专卖制度以来,国务院下发的以加强烟草专卖管理为主要内容的第一个文件。这充分体现了我国政府对烟草专卖管理工作的高度重视。国家烟草专卖局为认真贯彻执行《
通知》精神,特提出如下意见:
一、认真学习《通知》,深刻领会文件精神,做好宣传工作。
《通知》是在党的十四大以后,全面推行社会主义市场经济的形势下发出的,表明了国务院在改革开放新形势下贯彻执行《烟草专卖法》的态度。《通知》强调,要全面加强烟草专卖管理。这即充分肯定了实行烟草专卖制度是一项成功的改革政策,重申禁止开办各种计划外烟厂(包括
变相办烟厂)和继续抓好限产压库促销工作;又强调要有效控制烟叶盲目发展并提出一系列相应改革措施,要求切实加强市场管理和明确规定了开办卷烟批发市场的组织领导及审批原则;指出了《烟草专卖法实施条例》尚未发布之前,烟草专卖行政处罚要按照国家烟草专卖局制定的《烟草
专卖行政处罚规定》执行,并提出了烟草行业当前深化改革的方向和重点。同时,明确地回答了人们普遍关心的一个重要问题,即专卖和市场的关系问题,搞社会主义市场经济与加强烟草专卖管理二者并不矛盾。澄清了种种错误观念和糊涂认识。
当前,要进一步加强烟草专卖管理,首先就要认真学习、宣传和贯彻《通知》的精神。各级烟草专卖局要召开专门会议,研究制定学习、宣传、贯彻《通知》的方案和措施,并付诸实施。要采取多种形式,充分利用广播、电视、报刊等新闻媒介,迅速掀起宣传贯彻的高潮。要采取措施
使宣传活动扎实有效,避免“一阵风”。通过宣传,不仅使全行业的干部、职工认识到《烟草专卖法》、《烟草专卖行政处罚规定》和《通知》的精神是完全一致的,而且要使全社会,特别是各级党委、政府及有关执法部门的认识统一到《通知》的精神上来。
二、坚决贯彻执行《烟草专卖法》,继续抓好烟草专卖管理工作。
各级烟草专卖局要坚决贯彻执行《烟草专卖法》,落实《通知》精神,执行《烟草专卖行政处罚规定》和国家烟草专卖局制定的各项专卖管理规定,并以做好关停计划外烟厂及其善后工作、“打假”、“打私”工作和清理烟草制品批发市场的工作为重点,进一步加强烟草专卖管理。
1.各地要依据国务院国函〔1991〕51号文和国家烟草专卖局与有关省、自治区人民政府签定的处理遗留计划外烟厂《协议》的精神,继续做好关停计划外烟厂的工作。凡未经国家烟草专卖局批准,无论是遗留的还是新建的计划外烟厂必须关停。禁止以各种名义兴办新烟厂,包
括合资烟厂(车间)和所谓“外向型”烟厂。
各有关省级烟草专卖局要在今年六月底以前组织力量对已明确关停的计划外烟厂进行一次检查,了解这些烟厂的关停工作是否彻底,对新办的计划外烟厂是否及时向国家烟草专卖局作了报告,是否采取措施予以关停,结果如何?检查结果要于七月底以前写成书面材料,报送国家局。
与此同时,对已纳入计划的地方烟厂也要进行一次检查,了解这些烟厂是否严格按照国家计划组织生产,其技术改造和产品销售渠道是否按照国务院和国家局有关规定执行。检查结果一并书面上报国家局。
2.继续贯彻落实1991年6月发布的四部、局、署《关于打击香烟走私整顿香烟市场的通告》和1992年12月四部、局发布的《关于打击制售假冒商标卷烟整顿卷烟市场的通告》精神,在地方政府支持和有关部门配合下深入开展打击假冒商标卷烟和走私卷烟的斗争,把打击的
重点放在取缔制造假冒商标卷烟的地下工厂、存放假冒商标卷烟的“黑窝点”及整顿卷烟市场的流通秩序上。深入开展“打假”、“打私”,是烟草行业的一项长期任务,各级烟草专卖局领导要充分认识“打假”、“打私”工作的重要性和迫切性,各地要在今年再一次掀起“打假”、“打
私”斗争的高潮。
3.关停计划外烟厂、“打假”、“打私”等项工作已经搞了一个时期,从工作进展的情况看,各地还不平衡。那些工作做得比较差的地方,其主要原因是烟草专卖局的主要领导“怕”字当头,不敢理直气壮地抓和管。为此,要建立健全约束机制,明确岗位责任,严肃组织纪律。今后
,如果发现一些地方新冒出来的计划外烟厂,当地烟草专卖局不向上级报告,也不予制止,任其发展或暗中支持的;发现各级烟草专卖局不积极参与“打假”、“打私”,甚至私自销售假冒商标卷烟和走私卷烟的,就要追究当地烟草专卖局主要领导人员的责任,并视情节轻重给予批评、行
政处分、直至撤销职务,触犯刑律的,要依法追究其刑事责任。
4.加强对烟用丝束的管理。通过近几年对烟用丝束的治理整顿,烟用丝束在进口和经营方面的混乱局面基本得到了控制,国际市场烟用丝束的价格有所下降,供货量增加。但是,近一时期的情况表明,烟用丝束走私和非正常渠道进口情况仍时有发生。烟草系统内一些企业不顾大局,
不认真执行国务院、国家烟草专卖局和有关部门的规定,从非正常渠道购进烟用丝束,严重干扰了国家对烟用丝束的宏观控制,破坏了国家的专卖政策。这种势头如发展下去,几年来的治理整顿成果就会丧失,并将给国家和烟草行业带来损失。为巩固对烟用丝束的治理整顿成果,加强对烟
用丝束的专卖管理,国家局于今年二月下发了《关于加强烟用滤嘴材料专卖管理的通知》(国烟专〔1993〕第11号文),各地要认真抓好这个文件的贯彻落实。国家局还将派出专门调查组,深入到一些省、区调查处理非正常渠道进口、走私、非法生产烟用丝束的情况;卷烟生产企业
不按规定购进烟用丝束的情况;以及有关烟用丝束的“拍卖”和边贸等情况。
5.要按照《烟草专卖法》、《烟草专卖行政处罚规定》和国家烟草专卖局下发的各项专卖管理规定,做好其它各项专卖管理工作。在卷烟流通领域,要继续坚持“国家局核发许可证的批发企业可面向全国,省局核发许可证的批发企业面向全省,县与县之间毗邻地区按传统习惯进行往
来”的原则,整顿好卷烟流通环节的秩序;要继续做好烟机、卷烟纸的专卖管理。为加强对烟草专用机械、卷烟纸等生产企业的监督检查,各级烟草专卖局在必要时,可指派或委任驻厂特派员;要加强对专卖许可证和准运证的检查、监督和管理;要严格遵照国家下达的卷烟生产计划,组织
均衡生产,继续抓好限产压库促销工作,严禁弄虚作假。
关于加强烟叶生产的宏观调控、落实国务院《全民所有制工业企业转换经营机制条例》加快烟草企业转换经营机制、以及其它有关问题,国家烟草专卖局已经或正在制定有关措施和办法,将陆续发布执行。
6.加强内部管理。从最近几年查处的大案要案来看,许多重要案件与烟草系统内部有牵连。例如,一些地方出现的投机倒把问题;出卖准运证问题;出让介绍信、发货票、银行帐号的问题;私自向计划外烟厂出售原辅材料、烟机设备的问题等等。这些问题的出现,不是偶然的、孤立
的,它们有着复杂的社会背景,但最主要、最直接的原因还在于烟草系统内部。由于规章制度不完善,约束机制不健全,管理松散,有章不循,尤其是一些主要负责同志,法制观念淡薄,对发生在内部的问题避重就轻,不做严肃处理,使得一些不法分子有可乘之机。因此,要本着“先内后
外”“内部从严”的原则,下大力气抓好内部管理。要建立健全规章制度,严肃组织纪律,严格按程序办事,做到有令必行,有禁即止,要结合本地区、本单位、本部门的实际情况,制定出切实可行的措施,在烟草制品和其它烟草专卖品的生产、流通环节管好“源头”,杜绝卷烟乱渠道进
货、供货以及私自向计划外烟厂出售原辅材料、烟机设备等现象。同时要加强纪检、监察、审计等部门的检查监督职能,坚决查处有问题的人和事,纯洁烟草队伍。
7.适应形势发展需要,加强专卖队伍建设。一方面,要调整充实人员,把政治素质好、业务能力强的同志充实到专卖工作岗位上来;另一方面,要保持专卖干部的相对稳定,各级专卖办主任、处(科)长的工作变动,要征得上级主管部门的同意。要加强业务学习,提高专卖干部的业
务素质,做到秉公执法,依法办案。同时,要注意改善办案条件,加强办案装备和手段,配备防护、通讯、交通工具和设施。
三、做好清理卷烟批发交易市场的工作。
据统计,现在各地未经国家和省级烟草专卖局批准的卷烟批发交易市场已达264个,其中,自发形成的占绝大多数。根据《通知的精神,开办卷烟批发交易市场,要在国家烟草专卖局统一规划和部署下,由国家烟草专卖局或者省级烟草专卖局审批,其它部门和地方各级政府无权审批
。已经开办的要抓紧进行清理。
1.对自发形成的卷烟批发交易市场清理以后,符合开办条件的可予以保留。允许存在的卷烟批发交易市场,其具体条件是:
(1)凡进入市场参与批发交易的,必须有烟草专卖批发许可证或委托批发许可证,省外的批发单位不能参与当地市场的交易活动,毗邻地区(县与县)按传统供货渠道购销双方批发单位可进入市场。
(2)批发销售的对象只能是持证经营者,不得为无烟草专卖许可证者提供货源。
(3)进入批发市场参与交易的单位,其货源必须来自正常渠道;从非正常渠道获得的卷烟,不准进入市场。由当地专卖管理部门负责检查、监督。
(4)坚决禁止经营假冒商标卷烟、走私卷烟和进口卷烟。
(5)当地持有零售许可证的国营集体单位及零售经营户,可以从批发市场进货,但不允许转批。
(6)要备有省级烟草专卖局制定的卷烟批发交易市场章程和卷烟批发交易市场管理办法。
(7)凡保留的卷烟批发交易市场必须经省级烟草专卖局同意后报国家烟草专卖局批准。
2.各级烟草专卖管理部门要按照国务院《通知》精神,充分发挥《烟草专卖法》执法主体的作用,对清理后取缔的卷烟批发交易市场加强专卖管理,防止死灰复燃。对走私卷烟、假冒商标卷烟泛滥的卷烟批发交易市场,要坚决先行关闭,然后再进行清理。
3.清理卷烟批发交易市场的工作,从现在起就要着手进行,各卷烟批发交易市场所在地的省级烟草专卖局要制定出切实可行的方案,在有关部门的配合下,组织力量展开清理工作。进展情况要及时上报国家烟草专卖局。清理工作结束后,对确定保留的卷烟批发交易市场要写出书面意
见,报国家烟草专卖局,由国家烟草专卖局按照规定审批。
四、认真贯彻落实《通知》中关于对烟叶生产加强宏观调控的要求。
近年来,全国烟叶生产盲目扩大,造成烟叶库存不断增加,占压大量资金,储存保管困难。为此,《通知》明确宣布凡超过国家计划生产收购的烟叶税全部上缴中央财政,超种交售的烤烟收购价格下浮20%。加强烟叶生产的宏观调控,势在必行。但这是一项政策性极强的工作,与农
民利益和地方财政收入密切相关。为此要求:
1.认真向社会宣传烟叶用途单一,多了不行,少了也不行。要限制不适宜区的烟叶生产。不能把烟叶生产当作增加财政收入的唯一出路,严格执行国家烤烟生产收购的指令性计划。
2.积极帮助烟农搞好烟叶生产的“三化”,做好服务工作。增加上等烟,减少低次烟叶的生产,使收购的烟叶适应卷烟生产及出口的需要。
3.关于调整烟叶收购价和烟叶产品税等改革价格和流通的实施方案经国务院批准出台以后,要抓紧宣传贯彻落实。
4.在今年秋季各地安排明年农业生产计划时,各地烟草专卖局要积极协助政府按国家计划安排好烤烟种植面积。从明年起要真正把烤烟生产控制好。
五、省、市烟草专卖局的派驻机构及职能。
近几年,在实行烟草专卖制度的过程中,各省、市烟草专卖局为加强运输环节的烟草专卖管理,与一些行业、部门通过协商,组建了省、市烟草专卖局派驻铁路、公路、林业等外系统的烟草专卖检查、管理机构。这些派驻机构对加强烟草专卖管理起到了一定的作用。但还存在一些问题
。主要是对烟草专卖派驻机构的性质、职能、职责范围等没有一个统一的章程加以规范,致使一些烟草专卖派驻机构把主要精力用于参与卷烟经营活动,放松了烟草专卖管理,这就违背了成立烟草专卖派驻机构的宗旨。为解决好上述问题,国家局强调:
1.在当前深化改革的形势下,国务院要求各级行政管理部门精简机构,精兵简政,烟草行业亦不例外,同时鉴于派驻机构工作不规范,存在一些问题,国家局意见:凡未组建烟草专卖派驻机构的,目前暂不组建派驻机构;已经组建的,要精简机构,压缩编制,统一名称。烟草专卖局
的派驻机构,其正式名称定为:××省(区、市)烟草专卖局驻××铁路局(或其他单位)烟草专卖办事处。
2.烟草专卖派驻机构的工作归烟草专卖局统一领导。其主要任务是:代表烟草专卖局依照《烟草专卖法》,行使检查、监督和管理的职能;根据派出派驻机构的烟草专卖局授权,查处无证运输和其它违反《烟草专卖法》的案件。对其中的大案要案要报上级烟草专卖局处理,或按照授
权范围,由该派驻机构进行处理。烟草专卖局派驻铁路系统的专卖管理机构,行使管理职权的行政区划,不得超越派出派驻机构的烟草专卖行政管辖范围。
3.烟草专卖派驻机构的性质是行政管理,不是经营单位,不得进行经营。对烟草专卖派驻机构查没的卷烟和其它烟草专卖品,要统一交派出派驻机构的烟草专卖局所属的烟草公司收购和处理,不得自行处置。
4.对铁路系统经营卷烟业务的有关部门,可视铁路沿线车站的需要,委托其批发,并在当地烟草公司进货。
5.烟草专卖派驻机构的罚没收入,由派出派驻机构的烟草专卖局按有关规定统一上缴和返还。要坚持收支两条线,经费的使用要征得上级烟草专卖局的同意。
6.烟草专卖派驻机构的经费收支情况,要接受省级烟草专卖局审计部门和国家烟草专卖局审计部门的审计监督。
贯彻落实国务院《通知》是一项十分重要的工作,各地各级烟草专卖局的主要领导同志要认真负责地抓好这件大事。要把贯彻国务院《通知》同贯彻实施《烟草专卖法》紧密结合起来,进一步做好烟草专卖管理工作。为此,要制定出切实可行的领导干部岗位责任制。省局负责专卖管理
的主要领导干部要从自身做起,并一级抓一级,真正做到职责清楚,赏罚分明。只要我们上下一心,真抓实干,全国烟草专卖管理工作必将跃上一个新的台阶。



1993年4月7日
摘要:对于价值不大或价值微小的无主动产也采取国家先占主义,不仅没有必要,而且实践中也难以推行。只允许个人可以先占取得无主动产的所有权,有利于发挥动产的经济效用。

关键词:无主物 先占 所有权取得 占有效力 取得实效

我国《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)已经出台并施行多年,总体来讲效果是显著的。《物权法》区分了物权与债券,明确了物的归属,发挥了物的效用,达到了保护公民物权的目的。
《物权法》也确立了“物权法定”原则,并规定了所有权、用益物权和担保物权。而且对于所有权的取得方式详细又规定了三种特殊情形:善意取得、遗失物拾得和发现埋藏物。第一种物的所有权由善意第三人取得;而后两种物经公告后一定期限内无人认领的,便认定为无主物,其所有权由国家取得。
但是在理论上,如果任何种类的无主物均由国家取得所有权,不仅不能有效地利用社会财富,还会耗费大量的人力、物力、财力等资源,更会打击公民寻找失主的积极性与自主精神。
相比于其他已经构建成完整的“无主物先占”制度的立法体系的国家,我国还有很多物的权属是不确定的,而这必然会导致社会秩序的混乱和不稳定。
所以有必要在我国也建立起无主物先占制度以确保私权利主体的权利,使得民事主体基于占有无主物的公示效力而获得物的所有权并对抗他人。
一、 先占制度溯源
先占,字面意思为最先占有,法律上的概念即“无主物先占”,意为因最先占有无主物而取得物的所有权。
对于先占制度的起源,通说认为这种制度肇始于罗马法。正如英国法制史学家梅因所说:罗马人的“先占原则”,以及法学家们把这些原则发展成的规则是所有近代国际法有关“战利品”和在新发现国家中取得主权等问题的起源。
盖尤斯说: “不属于任何人之物, 根据自然理性( ratio naturalis) 归先占者所有。”盖尤斯在他的《 法学阶梯》中这样论述: “不仅那些通过让渡归我们所有的物品因自然原因而为我们所取得····通过先占···先前不归任何人所有,比如所有在陆地、海洋、或天空中被抓获的动物。”
内瓦尔则认为:“物之所有权始于对物的自然占有。可被自然占有之物为在地上、海上或天空获取之物。因为这些物立即为首先占有他们的人所有。同样,在战争中获取之物、海上产生的岛屿以及在海滨发现的石头、宝石及珍珠,为首先占有他们的人所有。”④
在中国,先占制度也是早已有之。有历史记载的,早在先秦时期,政府就在法律允许范围内承认秦民对木材、猎物等先占取得所有权。秦简的《田律》中就明确规定了,在官府许可下,因开垦荒原、砍伐林木或者渔猎而取得物的所有权⑤。
在魏晋南北朝宋孝武帝时,政府承认了“封略山湖,强占官田”,即承认了官僚地主有权封山占地,认可了先占制度。此后的唐宋元明清代,先占制度一直为各王朝的立法所采纳。直至1929年国民政府制定的《中华民国民法》第802条规定:“以所有的意思,占有无主之动产者,取得其所有权。”也正式规定了先占制度。
在我国,尽管对先占的具体细节规定有所出入,历代法律都承认先占取得,而且在明清以前,先占不仅是动产所有权的取得方式,也是不动产所有权的取得方式⑥。
据笔者愚见,这应该是因为这些时期的经济形式为自给自足的自然经济,只能依靠开荒种地、打渔捕猎、采摘野果等为生。如果统治者们不能在法律上承认劳动人民取得所有权,百姓的生计则会面临不确定的状态,人民生活的不到保障,社会必定动荡不堪,后果也必定不堪设想。
然而,随着立法者、学者对公民私人财产神圣不可侵犯、保护公民合法财产的逐步认识,还有抱着对大额不动产的审慎态度,所以民国时期,便只规定了对无主动产的先占取得所有权制度,对无主不动产却未规定先占制度。
当今世界很多国家和地区已经建立起先占制度。《日本民法典》239条第1项规定,以所有的意思,占有无主动产者,因占有取得所有权。《德国民法典》第958条规定,(1)自主占有无主动产的人取得此物的所有权。(2)先占为法律禁止或因实施占有而损害他人的先占权者,不取得所有权。《瑞士民法典》第718条规定,以成为某动产的所有人为目的,先占有动产的人,取得所有权。

二、先占制度的意义和作用
综合以上第一章内容可见,先占制度起源已久。但是千百年后的今天,我国现行的《物权法》却并未对先占制度予以明确规定。而该项制度的存废却引起了法学界的大量讨论。
立法者的理由可能有三:一、中国是以公有制为主体的国家,无主物若归国家所有,则既公平合理,又能避免争议。二、先占制度为早期的农牧渔猎社会的所有权取得方式,至今已经失去其重要性。三、因先占而取得所有权有违我国路不拾遗、拾金不昧的优良传统⑦。
同时也有学者诸如梁慧星、陈华彬、李建华等人却认为“我国《物权法》未规定先占制度,属于立法上的一项重要缺漏,应属无疑”。1949年《中华民国民法》被废除之后,明文的先占制度在我国立法体系上一直未建立起来。
他们给的理由是:如果凡是无主物都得交由国家的话,繁琐的程序、巨额的保管费势必会加重我们的负担,不仅浪费我们的人力、物力、财力,还会使得不能“物尽其用”而直接或间接地影响经济发展。所以,从现实角度出发确定先占制度实属必要。
正是基于这样的考虑,而且因先占而取得所有权又是在现实生活中司空见惯、很普遍的现象,所以这才一直为我国法律所承认,在司法实践中也对因先占取得所有权予以保护。如除了法律明确保护的野生动植物和不动产等外,我国允许个人砍伐林木,打猎捕鱼,采摘野果、中药材并取得物的所有权。处理垃圾者也可以取得对垃圾的所有权。“可见,我国的先占制度是作为习惯规则存在与社会中的”⑧。
在物质资料日益充裕的今天,大量的无主物更是充斥着我们的周围,如垃圾堆里的抛弃废物、渔猎获得的鱼鳖禽兽和,如果不对它们的归属予以明确,则会对我们的经济发展与社会稳定造成很大的负面影响。请看案例:
赖某将邻居王某抛弃在垃圾房里的儿童车捡回家经过精心修理而焕然一新。王某见到便心生悔意,要求赖某返还。则赖某能否取得此儿童车的所有权?⑨
这在日常生活和司法实践中都是很常见的,虽然实践中赖某能够取得儿童车的所有权,但是其依据是什么呢?如果是因添附取得,那如果赖某没有对儿童车加以维修呢,赖某又能否取得所有权?如果是因先占取得,法律上有没有明文规定。如果是因为其他原因取得,那又是什么呢?无奈,在现行的立法中我们很难找到相关理论或是法条以解决上述问题。
但是,如果有了先占制度加以规范的话,以上难题便迎刃而解。所以笔者以为在以后的法律修订中,对先占制度予以规定很有必要!
先占是人类发展之初最好也最广泛适用的所有权取得方式。梅因也有言:“财产权利不可侵犯性在实际上长期得到了认可时,以及绝大多数享有物件已属于私人所有时,单纯的占有可以准许第一个占有人就以前没有被主张所有权的物品取得完全所有权。”但是法律上如果不明确的话,还是会处于一种不确定的状态,所以物权的归属亟需法律予以明确。

三、探讨我国先占制度的建立
对于先占的要件在各家各说中已有通说,即先占人以所有的意思占有、占有的需为无主物、该无主物需为动产,在此不再赘述。根据通说现行各国对于先占的立法例主要有以下三种:
先占自由主义。即不论动产或是不动产,均一律允许自由先占取得所有权,为罗马法所采用。采用此种立法主义的国家一般其生产资料所有制为私有制。但是在高度文明的今天,这种立法模式已难以适应时代发展的需要,所以被大多数国家所弃。
先占权利主义。即对于无主不动产只有国家享有先占权,而对于动产需要法律的许可方能取得所有权。此种体例为日耳曼法所采用。
二元主义。为大多数国家所采用。即无主物被分为动产与不动产,动产适用先占自由主义,而不动产则适用国家先占主义,仅国家可以取得所有权。
大多数学者均建议我国采取二元制立法体例。梁慧星、陈华彬著《物权法》中有言:“因为,对于价值不大或价值微小的无主动产也采取国家先占主义,不仅没有必要,而且实践中也难以推行。只允许个人可以先占取得无主动产的所有权,有利于发挥动产的经济效用”
其实在这里也还是有问题的,如无主物的价值大小是否需要确定?物的的权属如何确定?还有,是否要加上取得时效制度?
对于第一个问题,笔者认为无需确定,即不论该无主物的价值的大小,先占者均可取得其所有权。所有的无主动产,只要先占人经过一系列的程序确定其无主,都可以先占取得所有权。如果细加区分则会令程序更加繁琐,不利于物实现其经济效益,而且物的价值的大小不影响先占人取得其所有权。
对于第二个问题,我们可以将无主动产分为两种:一为从未有过所有人,如山中的野生动植物、江河湖海中的鱼鳖虾蟹等;一为以前有过所有人后又被抛弃的,如垃圾等抛弃物⑩。
从未有过所有人的野生动植物,我国虽未明确规定先占者可以取得所有权,但在司法实践中却是予以认可的,除非是其他人享有独占权的或是法律明确规定予以保护的如大熊猫、丹顶鹤等珍稀动植物。因为很多渔民、猎人、采药者以这些野生动植物为谋生的手段,不论这些野生动植物的本身价值效用如何。如果不认可他们因先占而取得所有权的话,将会有数不尽的人挨饿,而且这样也不利于生物的繁衍与生态的平衡。在这点上是很少有争议的。
接下来就是别人的抛弃物如何认定其权属的问题了。因为无主物的先占,首先就要认定无主物。对于无主物的确定方式,笔者认为可以选择公示催告程序。先占人向法院申请公示催告,一段时间后若无权利人申报权利的即告为无主物。公示催告程序,是指人民法院根据当时人申请,以告示的方法,告知并催促不明确的利害关系人在一定期限内申报权利,到期无人申报的,根据申请人的申请依法作出除权判决的程序。
但是《中华人民共和国民事诉讼法》限定了适用公示催告程序的范围:可以背书转让的票据和法律规定的其他可以申请公示催告的事项。现实中的公示催告程序也通常只适用于可以背书转让的票据的遗失,法院根据当时人申请启动程序并作出除权判决宣告票据无效。
这里,笔者认为是可以商榷的。对于所有权不明的物,首先可以推定它的所有权是有归属的,但是这种所有权需要权利人申报,再经过法律程序才能予以确认。如果没有权利人申报法院也可以作出“除权判决”——确认先前推定的所有权无效,由先占人取得所有权。先占人肯定是对所有权不明的动产有着管领的能力,由其向法院申请公示催告,不仅有助于寻找失主,而且在未有失主申报权利的情况下可取得该物的所有权又有利于激发先占人向法院申报的积极性。
虽然法院的公示催告程序也很繁琐,要经过很长的期间才能确定,但是不论怎样,程序是公正、公开的最好保证!经过深思熟虑,权衡程序的繁琐与先占制度所带来的积极意义和作用的利弊,还是选择后者对实现物的合理利用较为有利。
对于第三个问题,笔者认为是不必要的。取得实效是指先占人占有无主动产的状态持续一定时间后取得对该无主物的所有权的一种制度。对于前面已经说过的野生动植物如果还要加上取得实效制度,则会造成不必要的繁冗陈杂,徒费时间。但是,我们又知道,对于所有权归属不明确的物,首先推定其为有主物,此时应该由先占人向法院申请公示催告以确定所有权。所以,不论是何种无主动产,均无必要适用取得时效制度。

结语:先占制度在我国的确立有益于我国的经济社会秩序,笔者强烈呼吁尽快建立起无主物先占制度,因为在我国,这种制度的建立有可能而且有必要。只要先占人向人民法院申请公示催告程序,即可确定所有权不明的动产的所有权归属;只要确定了该动产的所有权归属就可以确定先占人是否能取得该动产的所有权。