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适用违法所得特别没收程序的四个问题/陈振东

时间:2024-07-06 22:36:08 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8604
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  修改后的刑诉法在新增设的“特别程序”一编中明确规定了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”,简称违法所得特别没收程序。这一程序的设立对于健全与完善我国刑事没收制度,加强贪污贿赂、恐怖活动犯罪资产的追缴,预防与惩治这类犯罪具有十分重要的意义。笔者认为,检察机关应注意把握好该章中重点内容细化及所涉关系的理解与应对:

第一,提出违法所得没收申请的条件。(1)“贪污贿赂犯罪等重大犯罪案件”中“重大”的标准需统一和明确,如对涉案金额作出限定;此外,还可规定为涉及民生民利且在当地影响恶劣或容易引发群体上访的涉农犯罪案件;对发案单位生产、经营等有重大影响的犯罪案件;其他重大贪污贿赂犯罪案件。笔者认为,对“重大”标准的细化有助于各级检察机关反贪部门的具体执行和把握,且上述对“重大”标准的理解除了在犯罪数额上作了限制以外,对犯罪所产生的严重社会危害结果也纳入了考虑范畴。

(2)“违法所得及其涉案财产”应为刑法第64条规定的没收范围:“违法所得”应指因实施犯罪活动而取得的一切财物,“其他涉案财产”应指与犯罪有关的款物、供犯罪所用的本人财物以及违禁品。同时,笔者认为,查封、扣押、冻结不是对该程序提出申请的必要条件,也就是说即使检察机关因特别原因未对上述财产进行有效控制的,也可向法院提出没收申请。

第二,违法所得没收程序的适用范围。涉及到法律适用效力的问题,笔者认为该程序不仅适用于修改后的刑诉法生效后犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡的案件,也适用于犯罪嫌疑人、被告人在修改后的刑诉法生效前已经逃匿或者死亡但正在查办尚未作出结论的案件。该程序的设立对案件性质的认定无任何影响,同时也在一定程度上避免部分犯罪嫌疑人或被告人利用“空白期”进行财产转移、潜逃来规避法律。

第三,违法所得特别没收与定罪量刑的关系。(1)违法所得特别没收程序的设定表明对涉案款物的没收并不以对具体行为人的定罪为前提。在犯罪嫌疑人、被告人死亡或者长期潜逃的情况下,侦查机关查清涉案款物的去向往往会遇到各种障碍,因而事实上难以满足事实清楚、证据确实充分的要求,所以刑事审判对证明标准的要求无须像对被告人定罪那样严格,只要满足“优势证据”的证明标准即可。

(2)违法所得特别没收程序的结果与具体行为人的定罪无必然联系。该违法所得特别没收程序启动后,无论法院裁定涉案款物没收与否,法律对其均设定了救济程序,即犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人或者人民检察院可以提出上诉、抗诉。

第四,对涉案款物的特别没收与侦查机关的关系。违法所得特别没收程序结果存在以下两种情况:一是法院裁定对涉案款物予以没收;二是法院裁定驳回申请。针对第二种不利于检察机关的后果,侦查机关要解除查封、扣押、冻结措施,在一定程度上对检察机关反贪部门的侦查行为存在影响,但仅是对现有情况下证据的一种否定。当犯罪嫌疑人、被告人归案后,或证据发生变化,检察机关依然可以提出没收申请,由于前期涉案款物已经法院公告,其保管地点、保管人员已经予以公示,所以犯罪嫌疑人、被告人或家属即使转移财产,但是其原有的登记记录无法消除,所以追赃仅是时间的问题,对检察机关反贪部门后续侦查行为的影响不大;对于因侦查机关取证问题导致没收裁定作出错误的,要承担财产返还及赔偿的责任,这是对检察机关启动该程序的一种限制。(作者单位:江苏省宿迁市人民检察院)

证券经营机构证券自营业务管理办法

中国证券监督管理委员会


证券经营机构证券自营业务管理办法

1996年10月24日,证监会

第一章 总则
第一条 为规范证券经营机构证券自营业务行为,维护证券市场秩序,保护投资者合法权益,根据国家有关法律和法规制定本办法。
第二条 证券经营机构从事证券自营业务,应当遵守本办法以及证券交易所、证券登记和清算机构的业务规则。
第三条 中国证券监督管理委员会(以下简称证监会)负责本办法的监督执行。
证券交易所应当按照国家有关规定和交易所的业务规则对作为其会员的证券经营机构的证券自营业务活动进行监管。
第四条 本办法所称证券经营机构,是指依法设立并具有法人资格的证券公司和信托投资公司。
本办法所称证券专营机构,指前款所称证券公司;证券兼营机构指前款所称信托投资公司。
第五条 本办法所称证券自营业务,是指证券经营机构为本机构买卖上市证券以及证监会认定的其他证券的行为。
前款所称上市证券,是指在证券交易所挂牌交易的下列证券:
(一)人民币普通股;
(二)基金券;
(三)认股权证;
(四)国债;
(五)公司或企业债券;
前款所称人民币普通股、基金券、认股权证以及证监会认定的其他证券统称为权益类证券。

第二章 自营资格
第六条 证券经营机构从事证券自营业务,应当取得证监会认定的证券自营业务资格并领取证监会颁发的《经营证券自营业务资格证书》(以下简称“资格证书”)。
未取得证券自营业务资格的证券经营机构不得从事证券自营业务。
证券经营机构不得从事本办法第五条所称证券自营业务以外的证券自营业务。
第七条 证券经营机构申请从事证券自营业务,应当同时具备下列条件:
(一)证券专营机构具有不低于人民币2,000万元的净资产,证券兼营机构具有不低于人民币2,000万元的证券营运资金。
(二)证券专营机构具有不低于人民币1,000万元的净资本,证券兼营机构具有不低于人民币1,000万元的净证券营运资金。
本办法所称净资本的计算公式为:
净资本=净资产-(固定资产净值+长期投资)×30%-无形及递延资产-提取的损失准备金-证监会认定的其他长期性或高风险资产。
本办法所称净证券营运资金是指证券兼营机构专门用于证券业务的具有高流动性的资金。
(三)三分之二以上的高级管理人员和主要业务人员获得证监会颁发的《证券业从业人员资格证书》,在取得《证券业从业人员资格证书》前,应当具备下列条件:
1、高级管理人员具备必要的证券、金融、法律等有关知识,近二年内没有严重违法违规行为,其中三分之二以上具有二年以上证券业务或三年以上金融业务工作经历;
2、主要业务人员熟悉有关的业务规则及业务操作程序,近二年内没有严重违法违规行为,其中三分之二以上具有二年以上证券业务或三年以上金融业务的工作经历。
(四)证券经营机构在近一年内没有严重违法违规行为或在近二年内未受到本办法规定的取消证券自营业务资格的处罚。
(五)证券经营机构成立并且正式开业已超过半年;证券兼营机构的证券业务与其他业务分开经营、分帐管理。
(六)设有证券自营业务专用的电脑申报终端和其他必要的设施。
(七)证监会要求的其他条件。
第八条 符合第七条所列各项条件的证券经营机构申请取得从事证券自营业务资格须向证监会报送下列文件:
(一)证监会统一印制的《经营证券自营业务资格申请表》;
(二)机构批设机关颁发的《经营金融业务许可证(副本一)》;
(三)工商行政管理部门颁发的《企业法人营业执照(副本)》;
(四)由机构批设机关核准的公司章程;
(五)证券自营业务内部管理制度情况说明;
(六)由具有从事证券业务资格的会计师事务所出具的上一年度末净资产或证券营运资金验资证明;
(七)由具备从事证券业务资格的会计师事务所审计的上一年度末资产负债表、损益表和财务状况变动表;
(八)法定代表人、主要负责人及主要业务人员的《证券业从业人员资格证书》或简历、专业证书等;
(九)上一年度经营证券业务情况说明。正式开业未超过一年的证券经营机构,应报送从开业时起到上一年度末的经营证券业务情况说明;
(十)证监会要求的其他文件。
第九条 证监会自收到完整申请资料后的三十个工作日内对申请文件进行审查。经审查符合条件的,由证监会颁发资格证书;经审查不符合条件的,不予颁发资格证书,且半年内不受理其重新申请。
第十条 资格证书自证监会签发之日起一年内有效,一年后自动失效。
第十一条 已取得资格证书的证券经营机构如需要保持其证券自营业务资格,应在资格证书失效前的三个月内,向证监会提出申请并报送第八条第(七)、(八)、(九)项和证监会要求的其他有关材料,经证监会审核通过后换发资格证书。

第三章 禁止行为
第十二条 证券经营机构从事证券自营业务,不得从事有关禁止证券欺诈行为的法规规定的内幕交易。
第十三条 证券经营机构从事证券自营业务,不得从事下列操纵市场的行为:
(一)以明示或默示的方式,约定与其它证券投资者在某一时间内共同买进或卖出某一种或几种证券。
(二)以自己的不同帐户或与其他证券投资者串通在相同时间内进行价格和数量相近、方向相反的交易。
(三)在一段时间内频繁并且大量地连续买卖某种或某类证券并导致市场价格异常变动。
(四)有关禁止证券欺诈行为的法规规定的其他操纵市场行为。
第十四条 证券经营机构从事证券自营业务不得有下列行为:
(一)将自营业务与代理业务混合操作;
(二)以自营帐户为他人或以他人名义为自己买卖证券;
(三)委托其他证券经营机构代为买卖证券;
(四)证监会认定的其他违反自营业务管理规定的行为。
第十五条 上市公司或其关联公司持有证券经营机构10%以上的股份时,该证券经营机构不得自营买卖该上市公司的股票。
前款所称关联公司,由证监会依据国家有关法规认定。
第十六条 证券经营机构从事证券自营业务,应将买进或卖出的证券逐笔交由证券交易所指定的登记清算机构办理交割,不得以当日卖出或买进的同种证券抵充。
第十七条 证券经营机构从事证券自营业务,应当建立和完善内部监控机制,认真贯彻执行国家有关政策和法规,始终保持遵规守法意识,防范和制止公司内部各种内幕交易、操纵市场、欺诈客户行为的发生。

第四章 风险控制
第十八条 证券专营机构负债总额与净资产之比不得超过10:1,证券兼营机构从事证券业务发生的负债总额与证券营运资金之比不得超过10:1。
第十九条 证券经营机构从事证券自营业务,其流动性资产占净资产或证券营运资金的比例不得低于50%。
第二十条 证券经营机构证券自营业务帐户上持有的权益类证券按成本价计算的总金额,不得超过其净资产或证券营运资金的80%。
第二十一条 证券经营机构从事证券自营业务,持有一种非国债类证券按成本价计算的总金额不得超过净资产或证券营运资金的20%。
第二十二条 证券经营机构买入任一上市公司股票按当日收盘价计算的总市值不得超过该上市公司已流通股总市值的20%。
第二十三条 证券经营机构证券自营业务出现盈利时,该机构应按月就其盈利提取5%的自营买卖损失准备金,直至累计总额达到其净资本或净营运资金的5%为止。
前款所指自营买卖损失准备金除用于弥补证券自营买卖损失之外,只能用于形成非股票类高流动性资产,不得用作其他用途。
第二十四条 证券经营机构从事证券自营业务,应当保持风险意识,贯彻稳健经营方针,防范各种风险因素,制定证券自营风险控制和每日风险自查制度,在内部设立专门机构和人员对风险状况进行检查。
第二十五条 证监会可根据有关情况的变化对第十八至二十三条规定的风险控制比例进行调整。

第五章 监督检查
第二十六条 证券经营机构从事证券自营业务,应当以公司名义建立证券自营帐户,并报证监会备案。
第二十七条 证券经营机构同时经营证券自营与代理业务,应当将经营两类业务的资金、帐户和人员分开管理,并将客户存入的保证金在二个营业日内存入指定银行的信托帐户,将公司证券自营资金设立专门帐户单独管理核算。
第二十八条 证监会对证券经营机构从事证券自营业务情况以及相关的资金来源和运用情况可进行定期或不定期的检查,并可要求证券经营机构报送其证券自营业务资料以及其他相关业务资料。
第二十九条 证监会和由证监会授予监管职责的地方证券期货监管部门对从事证券自营业务过程中涉嫌违反本办法和国家有关法规的证券经营机构,可进行调查,并可要求提供、复制或封存有关业务文件、资料、帐册、报表、凭证和其他必要的资料。
对证监会和被授权的地方证券期货监管部门的检查和调查,证券经营机构不得以任何理由拒绝或拖延提供有关资料,或提供不真实、不准确、不完整的资料。在调查过程中,证券经营机构的主要负责人和直接相关人员不得以任何理由逃避调查。证监会和被授权的地方证券期货监管部门还可要求证券经营机构有关人员在指定时间和地点提供有关证据。
第三十条 证监会可聘请具有从事证券业务资格的会计师事务所、审计事务所等专业性中介机构,依据本办法有关条款并在证监会要求的事项内对证券经营机构从事证券自营业务情况进行稽核。
证券经营机构对前款所称稽核,应视同为证监会的检查并予以配合。
第三十一条 证券自营业务原始凭证以及有关业务文件、资料、帐册、报表和其他必要的材料应当至少妥善保存七年。

第六章 罚则
第三十二条 证券经营机构在取得资格证书前或在资格证书失效后从事或变相从事证券自营业务的,单处或并处警告、没收非法所得、三万元以上三十万元以下的罚款。
第三十三条 证券经营机构违反本办法第十八条、十九条、二十四条规定,又不作及时调整和建立相应风险控制制度的,处以警告,并限期纠正;在限期内仍达不到规定要求的,处以暂停自营业务资格半年至一年的处罚。
第三十四条 证券经营机构违反本办法第二十条、二十一条、二十二条规定,单处或并处警告、没收非法所得、三万元以上三十万元以下罚款,并限期纠正;在限期内仍达不到规定要求的,处以暂停自营业务资格半年至一年的处罚。
第三十五条 证券经营机构有下列行为之一的,视情节轻重,单处或并处警告、没收非法所得、三万元以上三十万元以下罚款、暂停自营业务半年至一年的处罚:
(一)不接受、不配合证监会的检查、调查;
(二)不按规定上报自营业务资料和情况报告;
(三)由上市公司或其关联公司持有10%以上股份的证券经营机构自营买卖该上市公司的股票;
(四)将自营业务与代理业务混合操作;
(五)以自己名义为他人或以他人名义为自己买卖证券;
(六)委托其他证券经营机构代为买卖证券;
(七)其他违反自营业务管理法规的行为。
第三十六条 证券经营机构有下列行为之一的,视情节轻重,单处或并处警告、没收非法所得、五万元以上五十万元以下罚款、暂停自营业务半年至一年、取消自营业务资格,并在两年内不受理自营业务资格申请:
(一)以欺骗或其他不正当手段获得证券自营业务资格;
(二)从事或参与内幕交易和操纵市场行为。
第三十七条 证券经营机构屡次违反本办法,在一年的时间中受到警告、没收非法所得、罚款的处罚累计达3次以上,或受到暂停自营业务处罚累计达2次以上,取消自营业务资格,并在两年内不受理自营业务资格申请;情节严重的,可同时暂停或停止其他证券业务。
第三十八条 证券经营机构涉嫌严重违法违规或严重亏损,在被证监会或国家有关部门调查期间,可以暂停其证券自营业务资格,暂停时间最长不超过半年,并根据调查结论作相应处理。

第七章 附则
第三十九条 本办法由证监会负责解释。
第四十条 除第二十条外,本办法各条款自公布之日起施行;第二十条自1997年2月1日起施行。


宁波市人民政府关于印发《宁波市抵押物登记收费暂行办法》的通知

浙江省宁波市人民政府


宁波市人民政府关于印发《宁波市抵押物登记收费暂行办法》的通知
宁波市人民政府


通知
各县(市)、区人民政府,市政府各部门、各直属单位:
现将《宁波市抵押物登记收费暂行办法》印发给你们,请遵照执行。
宁波市人民政府
一九九六年五月十四日

宁波市抵押物登记收费暂行办法
第一条 为了规范抵押物登记秩序,合理确定抵押物登记费用,根据《中华人民共和国担保法》的有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 在宁波市行政区域内的抵押物登记收费,适用本办法。
第三条 抵押物登记部门(以下简称登记部门)按照《中华人民共和国担保法》第四十二条、第四十三条规定的事权范围履行登记职责。其中第四十二条第(二)项的规定,以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,由当地房地产管理部门负责登记。
登记部门收取抵押物登记费应当向物价部门申请办理收费许可手续。物价部门应当在接到申请之日起15个工作日内办妥收费许可证手续。
第四条 抵押贷款当事人办理抵押物抵押登记、变更登记、注销登记,应当向登记部门支付登记费用。
第五条 抵押物抵押登记费,按抵押贷款额的1‰-0.1‰收取,最低为50元,最高为5000元,超出部分不再收取。具体标准如下:
贷 款 额 收费标准
50万元以下 1‰
50万元以上100万元以下 0.8‰
100万元以上200万元以下 0.6‰
200万元以上400万元以下 0.4‰
400万元以上800万元以下 0.2‰
800万元以上 0.1‰

变更登记、注销登记每次收费50元。
第六条 逐笔抵押贷款,贷款期在6个月内的,按照本办法第五条规定的收费标准减半收取抵押登记费,但每次最低为50元。
贷款期6个月以上的抵押贷款合同履行完毕,在3年内以同一抵押物再次抵押贷款的,免收抵押登记费。登记部门可以收取50元的手续费。
第七条 最高额抵押贷款,抵押登记费以最高限额为基数,根据本办法第五条的收费标准,一次性收取抵押登记费。
第八条 抵押物登记,涉及两个以上登记部门的,各登记部门应当在规定的收费标准内,按照各自所登记抵押物价值所占比例计算登记费,各个登记部门收费之和不得超过5000元。
第九条 各登记部门在接到抵押物登记申请后,认为符合条件的应当在7个工作日内办妥抵押物登记手续。抵押物需要价值评估的,应在价值评估后7个工作日内办妥抵押物登记手续。
第十条 外汇抵押贷款,以所贷的外汇折合成人民币,计算相应的抵押物登记费。
第十一条 各登记部门应当严格执行抵押物登记收费标准,不得收取额外的费用。
第十二条 本办法所称“以上”不包括本数,“以下”包括本数。
第十三条 本办法由市人民政府法制局负责解释。



1996年5月14日