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刑法案例研究/农环羽

时间:2024-07-13 09:49:06 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9310
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案情简介
案例一.2006年4月21日晚上10点左右,许霆与同事来到打工单位对面的自动柜员取款机旁,用自己的工资卡取钱,原本只想取一百元钱的许霆,取款机竟然吐出了1000钱。当许霆再次把卡插进取款机,查询自己的余额,他吃惊地发现,自己的余额只少了一块钱。他决定就再试试看,反复取款50多次后,原本卡中只有170多元余额,许霆竟一口气从自动柜员取款机里取出了5万5千元。22日凌晨1点左右,许霆和同事再次来到自动柜员取款机前,许霆用自己的工资卡又一次连续取款102次。只有170多元的银行卡,被许霆在自动柜员取款机上一共取出了17万5千元,他的同事则取款1万8千元。4月24日下午3点,许霆离开单位,回山西老家。就在许霆离开广州的同时,广州市商业银行发现了这台自动取款机的异常情况,根据许霆办卡的记录,很快查到了许霆。2007年5月22日,许霆在他出差经过宝鸡火车站时,被公安民警抓获。
案例二.陈明应.饶金桃[夫妻]二人从电迅公司购买一台电话座机的同时电迅公司赠送给他们一张电话充值卡.但当他们给电话充话费是确发现每次给电话充值都提示.但他们很不干心,当查自己电话的话费时确发现自己的电话话费多出好几千块钱.也就是说每一次输入卡号密码确定都提示但每次只要有这样的提示时就能充值一百元的话费.但这张卡只有一百元[确能不断的充话费]他们二人知道这种情况后并用它来非法对外营利.给昆明市的话吧们充话从中获利几十万元.电迅公司发现后报案.最后被公安机关抓获.
如何认定罪名.
从案情来看这两件案例性质是样的,区别就在于第一个案例是用银行卡.第二个案例是电话卡.两案的共同点就在于该卡都存在着缺陷就是没有了限额.对于这两个案件社会引争议.笔者认为:这两个案件虽在行为上有所不同但是属于利用合法办理的银行卡和电话卡并给银行和其他公司[单位]造成直接经济损失.那么,在刑法上这种行为构成什么罪名呢?
有观点认为:构成了刑法当中的[盗窃罪].持这一观点者认为:(2).盗窃罪并不以秘密为必然,即一切以非法占有为目的,窃取公私财物数额较大或多次窃取公私财物的行为都是盗窃行为。盗窃既可以是秘密的行为也可以是公开的行为。行为人在众目睽睽下,以平和的方式,违法财物占有人的意志,将财物转移为自己或第三者(包括单位)占有的行为同样构成盗窃罪。[3] 例如,甲和乙共谋盗窃乙所在的建筑工地的材料。某星期日,甲与乙开车去工地,将一些建筑材料运上汽车。丙见状,上去询问,乙谎称材料有问题,需调换,丙当时并未阻拦。甲与乙运走价值2000余元的材料。事后,丙向领导汇报此事。对甲与乙的行为宜认定为盗窃罪。在此案中,许霆以平和的方式,违法财物占有人即银行的意志,将财物转移为自己占有,应当认为构成盗窃罪。
那么,是否他[她]们真的构成[盗窃罪]我们先来了解一下盗窃罪的概念和特征:(1).盗窃罪在客观方面的基本特征是窃取。从“窃取”一词的构成来看,它是一个偏正词组,“窃”是“取”的限定词,即限定“取”的方法或手段是“秘密”,而不是“欺骗”等。“窃”是手段行为,“取”是结果行为。 一般都认为“取”是秘密“取走”、“拿走”或“窃走”等。我们认为,使用“取走”、“拿走”等提法尚不能揭示窃取行为中的结果行为“取”的特征。因为,许多盗窃对象是行为人无法用“取走”、“拿走”的方法获得的,如电力等能量。还有一些盗窃对象,不需使用“窃走”或“拿走”的方法,行为人即可以将他人财产化为己有,“如偷打电话等。因而,”窃取“行为中的”取“不能解释为”取走“或”拿走“等,而应解释为”据为己有或他有“,即改变原来的所有状态或持有状态。因而, 所谓”窃取“就是秘密占有,即行为人采取不让人知晓的方法,将他人财产据为自己所有或他人所有。它具有如下特征
  1.行为人在主观上具有不让人知晓的故意。

  2.行为人实施的是不让人知晓的行为,即行为人在客观上,是以避开他人知道的方法获得财物,这是行为人主观故意在客观上的反映。

  3.窃取行为,主要是针对财产所有人或持有人而言。

  4.窃取行为主要是针对实行行为而言。

  5.窃取行为在客观方面还表现为获取财产时未使用暴力,未经财产所有人或持有人同意或交付。

  (2)、从财物的物理属性来看,盗窃对象应当是能够被人们通过秘密手段利用支配或转移的财产。不能通过秘密手段利用支配或转移的财产,不能成为盗窃罪的对象。

笔者认为:上述两个案件的行为人都使用的是合法有效的途径办理了银行卡或电话卡.也就是说:在相对人(银行.其他单位)未发现时,行为人提取的银行现金或充值的电话话费都是合法的.也就是说不存违法行为.如果要构成盗窃其主观上行为人应当以非法占有公私财产为目的,制做银行卡或电话卡成为以非法目的掩盖合法行并秘密的占有或转移该财产化为己有.如:甲去一个好友家看见朋友家里放有很贵重物品(金银.手饰).但要想拿到该物品就必有乙(好友)的保险柜的钥匙.甲利用乙不注意时复制了乙的保险柜钥匙.去制备了该保险柜钥匙后,当甲再次去乙家的时侯慎乙不备时用已复制好的钥匙拿走乙保险柜里的金银.手饰.这就很典型的盗窃案.首先就是以违法行为为前提.因此上述两个案例不应以盗窃罪来认定.笔者认为.刑法从1997 年 10 月 1 日起施行的法条已跟不上社会腾勃发展的经济时代的步伐,应当修改刑法加入针对这一行为的刑事罪名的认定和量刑.刑法.第二百七十条规定:将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。

  将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,依照前款的规定处罚。

  本条罪,告诉的才处理.

该条的规定更符合用来认定以上这两个案例的罪名.但该条显然是限制适用范围的,规定得很明确只有该条规定的这三种情形才能用该条规定来定罪处罚反之则不能适用该条规定.但该条确起到了借鉴的作用.理由有二:一.该条的规定前提是以合法行为掩盖非法目的.如;代为保管他人财产其本身他的身份应为合法.只有代管人身份属合法你才会把你的财产交给他来代管.之后他才能构很容易非法占有该财产.但前提是,不能以代管为名占有他人财产如果是这那另当别论了.

二.认定罪名值得借鉴.上述案件应以'非法占为己有.应认定为(非法占有公私财罪)来对以上案件定更为准确.

需要注意的是.以上的这两个案件都有一个共同点那就银行或者其他单位都存在着过错.就因该行为的过错才让持卡人意外发现后将其财产非法占为己有的.而这种情况只要银行或其他单位认真审查管理就不会出现这种责任.因此,如要追究刑事责任的话也应当追究银行或其他单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚.也就是说银行或其他单位由于自己管理不完善未能及时发现及时处理的以(过失至此持卡人受到刑事处罚罪)来追究银行或其他单位的刑事责任.这样规定有力于银行或其他不重视管理造成的刑事犯罪.因为,持卡应是弱者当单位发现这种不正常行为时单位可以让持卡一错再错放任该行为的出现等到持卡达到最严重时我(银行或者其他单位)在去报案这样才能让你受到最重的刑事处罚造成了恶性循环的效果.

立法构思.

笔者认为:应当在刑法的第五章 侵犯财产罪 当中增加一条持卡人利用该卡存在的缺陷非法提取银行.金融机构现金或者非法消费其他单位发放的消费卡数额巨大或者数额特别巨大的,构成非法占有公私财产罪,处2年以上5年以下有期徒刑或者拘役并处罚金;
银行.金融机构或者其他单位由于管理疏漏未能及时发现.及时处理造成持卡人受到刑事处罚的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚依据前款规定量刑处罚.

参考资料.

一.案例一.浅析许霆案.

二.案例二.CCTV_1.(今日说法)

(1)论文之丹 .盗窃罪若干问题研究综述.

(2)项盛林 .浅析许霆案.




锦州市城市供暖收费暂行规定(已废止)

辽宁省锦州市人民政府


锦州市人民政府文件

锦政规[2000]2号

锦州市人民政府关于发布《锦州市城市供暖收费暂行规定》的通知

各区人民政储,市政府各部门,中省直企事业单位:

《锦州市城市供暖收费暂行规定》已经2000年8月28日市政府第七次常
务会议讨论通过,现发给你们,请遵照执行。

二000年九月二十日


锦州市城市供暖收费暂行规定

第一条 为切实加强供暖费收缴工作,保证冬季供暖,维护城市生产、生活的正常秩序,保持社会稳定,促进改革开放,根据我市实际情况,特制定本规定。
第二条 本规定适用于我市建成区集中供暖、单位自行供暖及其他供暖方式的各类房屋。
第三条 市房产公用事业管理局是全市供暖工作的行政主管部门,负责管理、协调、检查、督促供暖工作。
第四条 机关、企事业单位(含铁路、部队、中省直企事业单位,下同)的职工住房,在我市规定(现役军人以总后勤部规定为准)的职工住房标准面积内,其供暖费职工所在单位承担;超标准部分(多处住房面积合并计算),其供暖费由个人承担。
第五条 对于实行供暖分户控制的住户,供热单位收费到户,住户交清取暖费后,按规定应由单位负担的可凭供热单位开据的供暖费收据回单位报销;没有实行供暖分户控制的住户,仍由供热单位向住户所在单位收取(住户超标准部分的供暖费由住户所在单位负责从本人工资中扣缴,单位未扣缴的,由单位垫付)
第六条 采用电供暖、煤气供暖的住户,其所在单位将取暖费按照住房标准比照热水供暖价格一次性发给其本人。
第七条 缴纳供暖费具体责任划分
(一)双职工家庭主要由男方所在单位承担;如女方职务、职级高于男方,男女双方享受住房标准差额部分的取暖费由女方单位承担;
(二)单职工家庭由职工所在单位承担;
(三)家庭中男方故去,原住房供暖费由女方所在单位承担;如女方单位确无能力,可由已故男方所在单位或者家庭其他成员所在单位承担;
(四)现役军人家庭,在总后勤部规定的现役军人住房标准面积内,部队在驻地集中居住的,由现役军人所在部队承担;部队在外地或在驻地不集中居住的,由现役军人家庭中在地方的一方单位承担;
(五)房屋屋出租、出借的,由现住户承担;
(六)下岗职工、离退休职工、由职工原单位承担;
(七)三资企业、私营企业和股份制企业职工,由职工所在单位承担;
(八)家庭中既有本地职工又有外地职工的,由本地职工所在单位承担;只有外地职工的,由职工个人承担,缴纳后可凭供热单位开据的供暖费收支据回单位报销
(九)个体工商业者、农业户等无工作单位人员,由个人承担;
(十)已经破产、出售等企业的被市离退休职工管理服务中心接收的离退休人员,由市离退休职工管理服务中心承担。
第八条 供暖费由供热单位向职工所在单位或者个人收缴。收缴日期从每年4月初开始,10月末缴清。市、区财政拨款的机关、事业单位每年7月末负责一次性缴清点本单位职工供暖费或按时报销本单位职工的供暖费。
第九条 凡调换、买卖房屋,必须到供热单位办理供暖费变更手续及交清历年欠款。对不按规定办理者,管房单位不批准进户,产权机构不予办理房屋产权变更手续,供暖费仍由原住户承担。
第十条 应缴纳供暖费的单位必须设立供暖费专用帐户。对企事业单位缴纳供暖费实行《工资手册》联合审批制度。《工资手册》未经市房产公用事业管理局先行审批盖章,市人事局、劳动局不予审批工资,银行不予支付工资。
第十一条 应缴纳供暖费的单位或者个人必须与供热单位签订供暖合同,应缴纳供暖费的单位还应签订供暖收费“特约季托收款协议”,按时核对缴纳供暖费名单。每年10月末,对未签订“特约季托收款协议”或者不核对缴纳供暖费名单的缴费单位,银行可根据供热单位提供的供暖费额度,在其任何有钱的帐号上强行托
收。
第十二条 有关部门在办理单位集团购买、领导出国、购房手续时,必须查验市房产公用事业管理局出具的缴纳供暖费证明。无缴费证明的,有关部门不予办理手续。
第十三条 新竣工交付使用的实行分户控制的房屋,当年供暖费由开发建设单位按实际开栓面积向供热单位缴纳。
第十四条 对10月末不缴清当年供暖费的单位或个人,供热单位有权停止供暖。对确定为进行分户控制的改造的房屋,用暖户和供暖设施代管单位拒不配合发行的,供热单位有权终止供暖合同。往年拖欠供暖费的单位或个人,必须与供热单位签订还款协议,分期或一次性偿还欠款。
第十五条 审计、监察部门将供暖费缴纳情况纳入审计、监察范围。对不按期足额缴纳供暖费的单位或个人,审计、监察部门有权审计、监察,并追究其责任。
第十六条 供暖费缴纳实行目标管理,纳入政绩考核内容。市政府各部门、区政府、、中省直企事业单位主要领导是本单位、本系统缴纳供暖费的责任人。完不成缴纳供暖费指标的单位,不能评为实干兴市先进单位。
第十七条 建立供暖专项调节资金。供暖专项调节资金主要用于支付“三无户”(无生活来源、无劳动能力、无法定赡养人)和领取最低生活保障金住户的供暖费。民政部门每年3月底前将“三无户”户数及所需供暖费计划报市政府批准后,由同级财政予以解决并由民政部门向“三无户”所在供热单位缴纳。享受最低生活保障金的住户承担每个取暖期的50%供暖费,其余50%由供暖专项调节资金中列支。供暖专项调节资金在市政府指定的银行专项存储,专款专用。
第十八条 税务部门可根据具体情况对供热单位在税收上给予适当照顾。供热单位收费低于70%时,税务部门可在税收上采取一事一议的办法给予适当扶持。
第十九条 对故意破坏供暖设施,谩骂、污辱、殴打供暖收费人员的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十条 供热单位应强化管理,增收节支,降低成本,提高供暖费收费率,建立健全各项规章制度,不断提高供热质量和服务质量。
第二十一条 本规定由市房产公用事业管理局负责组织实施。
第二十二条 本规定自发布之日起施行。市政府过去所发有关文件同时废止。


新《公司法》(2005年修订)关于股东知情权规定之异同

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与旧公司法相比较,新《公司法》(2006年1月1日施行)将股东行使知情权的范围大大地拓展了。



根据旧公司法,有限责任公司的股东能够行使知情权的范围主要表现为“股东有权查阅股东会会议记录和公司财务会计报告”,而对于股份有限公司的股东,则限于“查阅公司章程、股东大会会议记录和财务会计报告”。可见,股东知情权的行使范围被限定在一个非常狭小的范围内。



新公司法分别在第三十四、九十八条分别对有限责任公司、股份有限公司股东知情权作了规定。第三十四条规定:“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的,应当向公司提出书面请求,说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅,并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。”第九十八条规定:“股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告,对公司的经营提出建议或者质询。”



这种制度上的变迁,使得公司股东获得了更为广泛地了解公司经营信息的机会和渠道,有助于股东更切实地保护自身的合法权益,更有效地加强对公司事务的监督。然而,细心比较,我们可以看到,新公司法关于有限责任公司和股份有限公司的股东知情权的规定还是有若干差异的:



第一,知情权的范围不同。有限责任公司股东有权查阅公司会计帐簿(包括总帐、明细帐、日记帐和其他辅助性帐簿,但不含会计凭证),而股份有限责任公司股东则不能。



第二,权利行使方式不同。对于公司章程、股东(大)会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告,有限责任公司股东不仅有权查阅,还有权复制,而股份有限公司股东只能查阅。

因此,在实践过程中,如果有限责任公司要求复制会计帐簿或查阅会计凭证,股份有限责任公司股东要求查阅,甚至复制公司会计帐簿,公司完全可以拒绝无理要求。