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合同实务指南(二)/李少华

时间:2024-07-11 22:38:04 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9973
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合同实务指南(二)
---为合同实务工作者创作(共四部分)

作者 李少华
北京奕明律师事务所合同法律事务部首席律师
合同律师网www.hetonglvshi.com




21合同只能约束合同当事人
你与对方订立的合同,只能约束你们双方。
简单的说,合同只能约束在合同上签字或盖章的人,或其有权代表的人。
举例说明;你与对方订立买卖合同约定由对方委托运输公司进行运输,由于运输公司的问题导致不能及时到货,运输公司来时,你无权要求运输公司承担责任。因为你与运输公司之间并没有合同关系。你只能追究对方的违约责任。

22合同订立中的欺诈
自古就有“买卖交欺”之语。我们期望与我们订立合同的当事人和我们一样是诚实守信的,但是现今市场交易欺诈频频出现。我们如何来解决合同中的欺诈?
合同法第五十四条第二款规定“一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立合同的,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
对于合同订立过程中出现的欺诈:
(1)对方在订立合同的过程中故意隐瞒与订立合同的重要事实或故意告知虚假事实,使你产生了错误认识,并基于此错误认识订立了合同。那么这个合同是可以向人民法院申请撤销的。
(2)对于此种情形只能申请向人民法院申请撤销,仅做撤销通知,不生撤销效力。
(3)在订立合同的过程中,对方没有使用欺诈手段,不适用该规定。
(4)在合同的履行过程中出现的欺诈行为,不适用该规定。
(5)向人民法院申请撤销的期限是从你知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使,过期失权,法律不保护躺在权利上睡觉的人。

23合同履行中的欺诈
我们总是朴素的认为,在合同履行中有欺诈行为的应当承担更重的责任。但实际上,我们不能依据《合同法》针对其欺诈行为要求其承担任何额外的责任。
合同履行中的欺诈,最典型的是在合同履行中故意以次冲好,以少冲多。非常遗憾的是,我国《合同法》在故意违约与过失违约所应承担的责任上没有进行特别的规制。对于这种合同履行过程中的恶意瑕疵履行,仅是在《消费者权益保护法》中规定了,在经营者向消费者提供商品或服务有欺诈行为的,要承担1+1的赔偿责任。
举例如下:你与对方订立买卖合同,约定质量等级为一级,数量800件。但是对方在向你交付的却是500件一级产品,另掺杂了300件二级产品。显然,这是一种以次冲好的欺诈行为。但是你只能要求其对此300件予以退换,或其行为致不能达成合同目的时可以解除合同,由此造成的损失由其承担。此时,对方是故意的欺诈或是非故意的(无意中搞错了),在责任的承担上是没有区别的。

24合同订立中的重大误解
合同法第五十四条规定“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。
举例说明:如你与对方订立了买卖合同,双方约定的单价是300元。但是却在合同制作时无意中写成了600元。对此重大误解,应当及时向对方要求对合同文本进行更正,如对方拒不更正,应及时向人民法院申请变更。

第四章 合同的履行
25合同的履行要求。
订立合同后,我们总是朴素的认为只要依据合同办事就行了。原则上是这样的。但对于这个问题,我们应该有更清晰的理解。
合同的履行的原则性要求是——全面、适当。
合同履行的具体要求——做好你应该做的。

26你(或对方)所应该作的,并不只是合同书上写的那些。(这个问题至关重要)
合同就是用来约定你作什么(乙方义务),我作什么(甲方义务),你得什么(乙方权利),我得什么(甲方权利),以及双方如何做,出现问题如何解决的。
关于作什么与如何作的问题,如何确定呢?你(或对方)要如何作才是完全的、适当的履行了合同呢?
你(或对方)所应该作的(有时还包括应该不作的),并不只是合同书上写的那些。
还包括:
(1)法律规定的。(如:《产品质量法》规定的产品质量、包装,质量说明,产品标签的要求)
(2)各方共同达成的以书面或非书面协议中约定的。(如双方订立的补充协议,以及合同履行过程中达成的对合同履行的具体细节、方式的确定。)
(3)双方为完全、适当履行合同依照诚实信用原则应当履行的通知、协助、保密等义务。
(4)双方在合同中未约定,依照合同有关条款、交易习惯应当履行的。
(5)合同中未约定,协商不能补充,依照合同有关条款及交易习惯仍不能确定的,适用合同法中任意条款中规定应当履行的。

鞍山玉佛山风景名胜区条例

辽宁省鞍山市人大常委会


鞍山玉佛山风景名胜区条例

鞍山市第十四届人民代表大会常务委员会公告
(第2号)


  2008年8月27日鞍山市第十四届人民代表大会常务委员会第五次会议审议通过《鞍山玉佛山风景名胜区条例》,已由辽宁省第十一届人民代表大会常务委员会第四次会议于2008年9月25日批准,现予公布,自2009年1月1日起施行。
鞍山市人民代表大会常务委员会
2008年10月15日



鞍山玉佛山风景名胜区条例

第一章 总则




  第一条 为了加强对玉佛山风景名胜区的管理,有效保护和合理利用风景名胜资源,根据国务院《风景名胜区条例》和相关法律法规,结合我市实际,制定本条例。


  第二条 玉佛山风景名胜区由东山景区、二一九公园景区和玉佛苑景区组成,景区面积为17.42平方公里,保护区面积为16.2平方公里。

   市人民政府按照《玉佛山风景名胜区总体规划》划定的范围,予以公示,并标界立碑。


  第三条 凡在玉佛山风景名胜区(以下简称风景区)及其保护区范围内从事相关活动的单位和个人,均应遵守本条例。


  第四条 市人民政府设立玉佛山风景名胜区管理委员会(以下简称管委会),负责风景区的保护、利用和统一管理工作。

  市人民政府有关部门和驻风景区相关单位应当按照各自职责协同做好相关工作。


  第五条 任何单位和个人都有保护风景名胜资源、自然生态环境和风景区设施的义务,对各种破坏行为应当举报和制止。

  对在风景区保护、建设和管理中做出显著成绩或者突出贡献的单位和个人,市人民政府或者管委会应当给予表彰或者奖励。


第二章 规划和建设




  第六条 经批准的风景区规划必须严格执行,任何单位和个人不得擅自调整和变更。确需调整和变更的,应当按照原审批程序办理。

   保护区内各项专业规划及其所在地城市分区规划的编制,应当征求管委会意见。


  第七条 风景区内的单位和个人应当遵守经批准的风景名胜区规划,服从规划管理。

   风景区内各项建设项目必须符合规划,并经管委会审核后,依照有关法律法规的规定办理审批手续。


  第八条 风景区内不得建设与风景名胜资源保护无关的其他建(构)筑物,已经建设的应当逐步迁出。


  第九条 保护区内各项建设应当与风景区景观要求相协调,不得损害风景区的自然景观。

  禁止以任何名义和方式侵占风景名胜资源和风景区土地。


  第十条 经批准在风景区内进行建设施工活动的单位和个人,必须采取有效措施,保护好风景名胜资源和自然生态环境。施工结束后,应当及时清理场地,恢复环境原貌。


第三章 保护和管理




  第十一条 管委会应当加强对玉佛苑、巨型玉石造像的保护、保养。定期检查、维修玉佛苑建筑物,配备消防设施、监控设备。


  第十二条 管委会对风景区内距今数十亿年的古老岩石区,应当制定相应的保护措施。


  第十三条 风景区内的溪流、湖泊的水源、水流,除按规划要求整修利用外,均应保持原状,不得随意截流、改向或者做其它改变。

  管委会应当会同市相关部门对水体进行定期检测,保证水体质量。


  第十四条 风景区内林木的更新性采伐由管委会提出计划,按管理权限报林业行政主管部门或者城市绿化行政主管部门批准后,方可进行。

  任何单位和个人不得擅自采挖珍稀野生植物。因科研、教学需要采集标本的,应当在规定的地点限量采集。


  第十五条 管委会应当加强风景区内的安全、治安管理,建立健全突发事件应急预案等各项管理制度;根据风景区规划确定景区游览接待容量和游览线路,完善安全管理设施,保护游客安全和景物完好,维护风景区内的公共秩序。


  第十六条 在风景区内进行下列活动,应当经管委会审核后,依照有关法律、法规的规定报有关主管部门批准:

  (一)设置、张贴商业广告:

  (二)举办大型游乐等活动;

  (三)改变水资源、水环境自然状态的活动;

  (四)其它影响生态和景观的活动。

  风景区内自发进行的文化、体育、娱乐等活动,应当在规定的地点进行,其电源、物品、音响的设置应当符合管委会的规定。


  第十七条 管委会应当按照有关宗教法律、法规,依法保护风景区内正常的宗教活动。


  第十八条 管委会应当根据风景区规划确定风景区内商业网点的设置和经营业户总量。

  凡在风景区内从事经营活动的单位或者个人,应当按照管委会指定地点和相关规定依法经营、文明经商。


  第十九条 管委会应当加强对风景区环境卫生设施的建设和环境卫生的管理。有关单位和个人应当做好责任区内的环境卫生工作,其产生的垃圾应当日产日清。

  在风景区内禁止排放残土,倾倒、填埋垃圾及其它废弃物。


  第二十条 经管委会同意在风景区内从事观光游览的车辆及进入风景区的其它车辆,必须执行管委会关于风景区车辆管理的规定。


  第二十一条 风景区要建立、健全防火组织,完善防火设施,划定禁止吸烟区。


  第二十二条 在风景区内禁止下列行为:

  (一)攀折、钉拴树木,采摘花卉、果实,损坏、踩踏绿地草坪;

  (二)随地吐痰,乱扔果皮、饮料罐、包装物及其他废弃物,随地便溺等;

  (三)携犬进入风景区;

  (四)在景物或者设施上刻划、涂污;

  (五)在规定区域外从事车技、滑板等影响秩序、威胁人身安全的活动;

  (六) 烧荒、野炊、随意丢弃烟头,在规定范围以外吸烟,在非宗教活动场所燃点香烛;

  (七)携带易燃易爆危险品进入风景区;

  (八) 在风景区内燃放烟花爆竹。


  第二十三条 在风景区内禁止下列活动:

  (一)开山、采石、挖沙、取土、开矿、修坟立碑等破坏景观、植被和地形地貌的活动;

  (二)修建储存爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的设施;

  (三)放养畜禽、捕猎野生动物或者擅自捕捞水生动植物;

  (四)在规定的营业区域外擅自搭棚、设摊、设点、占道经营以及在景物周围圈占摄影位置、取景收费;

  (五)倒卖风景区各类门票(证)。


第四章 法律责任




  第二十四条 风景区工作人员在管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,分别由其所在单位或者上级行政主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第二十五条 违反本条例第七条规定,在风景区内从事禁止范围以外的建设活动,未经管委会审核的,由管委会责令停止建设,限期拆除,对个人处以2万元以上5万元以下的罚款;对单位处以20万元以上50万元以下的罚款。


  第二十六条 违反本条例第十四条第二款规定擅自采挖珍稀野生植物的,由管委会责令其停止违法行为,赔偿经济损失,限期恢复原状;破坏景观、植被、地形地貌造成严重后果的,处以1000元以上1万元以下的罚款。


  第二十七条 违反本条例第十六条第一款规定,未经管委会审核,在风景区内进行下列活动的,由管委会责令停止违法行为、限期恢复原状或者采取其它补救措施,没收违法所得,并处5万元以上10万元以下的罚款;情节严重的并处10万元以上20万元以下的罚款:

  (一)设置、张贴商业广告;

  (二)举办大型游乐等活动;

  (三)改变水资源、水环境自然状态的活动;

  (四)其它影响生态和景观的活动。


  第二十八条 违反本条例第十九条规定,不及时清运垃圾,排放残土,倾倒、填埋垃坡及其它废弃物的,由管委会责令停止违法行为,恢复原状,并处以50元罚款;情节严重,造成景观、植被、地形地貌严重破坏的,处以1000元以上1万元以下的罚款。


  第二十九条 违反本条例第二十二条第(四)项规定的,由管委会责令其停止违法行为,恢复原状,采取补救措施,并处以20元的罚款;违反第(七)、(八)项规定的,由管委会责令其停止违法行为,并没收危险品。


  第三十条 违反本条例第二十三条规定,进行开山、采石、开矿、修建储存爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的设施的,由管委会责令其停止违法行为,恢复原状或者限期拆除,没收违法所得,并处以50万元以上100万元以下的罚款;进行挖沙、取土、修坟立碑等破坏景观、植被、地形地貌活动的,由管委会责令其停止违法行为,限期恢复原状或者采取其它补救措施,没收违法所得,并处以1000元以上1万元以下的罚款。


第五章 附则


  第三十一条 本条例自2009年1月1日起施行。




案情:

  2012年5月7日,安徽省全椒县人民检察院以全检刑诉[2012]59号起诉书指控被告人马某犯盗伐林木罪,向全椒县人民法院提起公诉。

  被告人马某,男,1967年7月10日出生于安徽省全椒县,汉族,中专文化,工人,住全椒县孤山林场家属院,系国营孤山林场职工,和王某共同承包经营孤山林场板栗山林木。2011年12月31日,马某和王某通过本场职工肖某介绍,欲将板栗山上的朴树卖给方老板。2012年元月1日下午,马某、王某、肖某、方老板一行四人开车到板栗山看树。看过树后,王某、马某答应方老板付一万元,可以在板栗山上挖朴树两天。元月2日方老板付给王某和马某树款一万元后,带人在板栗山上两天共挖取朴树14棵。经滁州市森源林产资源交易评估咨询有限公司鉴定,14棵朴树立木蓄积为2.67立方米。

  另查明,马某、王某承包经营的孤山林场板栗山林木所用权属于国营孤山林场。案发后马某因生病不能亲自投案,委托其妻子邢女士代其到公安机关投案。2012年2月10日马某被全椒县公安局刑事拘留,同年2月17日被取保候审。2012年5月8日全椒县人民法院决定由全椒县公安局执行取保候审。归案后马某如实供述了犯罪事实,并将分得的所卖朴树款5000元全部退出上缴。

  上述事实有证人方老板、肖某、邢女士、蔡某的证言,案件来源、接受刑事案件登记表、归案情况说明、法律手续,户籍证明,扣押物品清单、缴款书,现场勘验笔录、照片,鉴定报告,全椒县医院疾病诊断书,孤山林场退赃发票、收据、证明等证据证实,且被告人在开庭审理过程中亦无异议。

  评析:本案中,马某因病委托妻子代为投案,是否可以认定为自首,成为该案定罪量刑的关键环节。刑法中关于因故委托亲属投案如何认定,有明确的规定。

  根据我国《刑法》第六十七条的规定,犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。我国《刑法》及相关司法解释规定认定自首应符合以下条件:(一)自动投案。指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的;犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果,委托他人先代为投案,或者先以信电投案的;罪行尚未被司法机关发觉,仅因形迹可疑,被有关组织或者司法机关盘问、教育后,主动交代自己的罪行的;犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中,主动投案的;经查实确已准备去投案,或者正在投案途中,被公安机关捕获的,应当视为自动投案。另外,并非出于犯罪嫌疑人主动,而是经亲友规劝、陪同投案的;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友,或者亲友主动报案后,将犯罪嫌疑人送去投案的,也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的,不能认定为自首。(二)如实供述自己的罪行。指犯罪嫌疑人自动投案后,如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的,只对如实供述部分犯罪的行为,认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人,除如实供述自己的罪行,还应当供述所知的同案犯的罪行,主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实,才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的,不能认定为自首;但在一审判决前又能如实供述的,应当认定为自首。

  我国刑法第六十七条第二款规定:“对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。”对于自首犯适用该规定,具体确定从轻、减轻还是免除处罚,应当根据犯罪轻重,并考虑自首的具体情节。我国刑法采取相对从宽的原则,把自首量刑分为了三种情况区别对待:(一)、犯罪以后自首的,可以从宽处罚。这是我国刑法对自首以后予以从宽处理所做的原则性规定。(二)、犯罪较轻的自首,可以减轻或者免除处罚。(三)、犯罪较重而自首的,如果有重大立功表现,也可以减轻或者免除处罚。就是说犯较重罪行而自首的,一般只能从轻处罚。在司法实践中,对投案自首的犯罪人减轻或免除处罚,不仅能使司法机关节省大量的人力物力财力,提高办案质量,还可以鼓励其他犯罪人自首,预防和减少犯罪,降低社会危害程度。

  本案中,被告人马某伙同王某以非法占有为目的,共同盗伐国有立木蓄积2.67立方米林木,其行为已构成盗伐林木罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚,证据确实充分,罪名成立。依法应当追究被告人的刑事责任。案发后,马某委托其妻子代其投案,可视为其主动投案,归案后均如实供述犯罪事实,是自首,根据相关法律规定可予以从轻处罚。被告人当庭自愿认罪,可以酌情予以从轻处罚。鉴于被告人犯罪情节较轻,具有悔罪表现,全椒县司法局出具的《社区评估意见书》证明宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响,法院决定对其适用缓刑。

  依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条之规定,经审判委员会讨论决定,安徽省全椒县人民法院一审以犯盗伐林木罪判处被告人马某拘役四个月,宣告缓刑一年,并处罚金一万元;违法所得予以追缴。

(作者单位:安徽省全椒县人民法院)