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住宅小区内地下车库的所有权与使用归属/童松青

时间:2024-07-07 14:53:31 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8224
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住宅小区内地下车库的所有权与使用归属

作者:浙江五联律师事务所 童松青律师 张东伟律师

(本文作者许可西湖法律书店收藏,未经作者许可,本文不得转摘、复制,否则视为侵权)

住宅小区内地下车库的所有权与使用权归属

一、问题的提出

开发商历来将住宅小区的地下车库单独出售,但购买者很少有领导产权证的,多年来,人们很少对此进行追问 。今年11月12日南京鼓楼区法院的一纸判决牵动了商品房买卖双方的神经。现将该案例简述如下:

星汉城市花园是南京一个高档住宅小区,开发商于1998年9月申报该项目时,南京市规划局以《建筑工程规划设计要点通知书》要求,其规划建筑应按机动车0.2车位/户,非机动车2车位/户配建停车库。小区建成后,3幢楼下建有连片整体地下车库,共有59个机动车泊位。2001年7月南京市国土资源局在发给开发商的国有土地使用权证上明确记载:"使用权面积"和"其中分摊面积"都是7697.6平方米。

开发商在销售时曾承诺:小区配建地下车库供业主停车。但业主们入住后却发现只有购买车位才能取得停车权。开发商以至少8万元的单价卖掉了其中的37个,其余车位则被小区物管公司以每月250元的租金租了出去。为此,业主将开发商诉之法院,要求开发商将地下车库交还全体业主。开发商则坚持认为其对地下车库拥有产权。

2003年11月,法院开庭审理后认为,根据规范设计要求,车库应交付建筑物的所有人共同使用。同时,根据地上建筑物与土地使用权不能相分割的原则,星汉城市花园土地面积已全部分摊到全体业主身上,小区的土地使用权即为该小区业主享有,因此,开发商不再享有该土地上建筑物的所有权和支配权。其次,根据《江苏省商品房价格管理规定》,附属公共配套设施费是商品房成本的构成部分,未经物价部门批准,任何单位和个人不得擅自增加或变更。由于被告并无证据证明车库的建设成本未纳入商品房的成本,因此,车库作为公共配套设施所发生的费用已经计入商品房成本的事实应予认定,被告再行销售的行为有违诚实信用原则。再次,根据《江苏省物业管理条例》,配套使用的附属设施、附属设备、公用部位属全体业主所有,且被告也未按规定取得销售车库的许可证明。因此,被告以车库的建筑面积未分摊给业主而有权另行处分的理由也不能成立。

据此,法院当庭作出一审判决:被告江苏星汉置业有限公司于判决生效之日起10日内将星汉城市花园地下停车库移交给原告星汉城市花园业主委员会管理,并由星汉城市花园全体业主享有该地下停车库的权益。

判决告诉大家,车库并非开发商所能出让的。但由于立法的欠缺,判决并没有解决车库的所有权问题。它用了"管理"和"收益"两个词,回避了最敏感的产权问题。

二、车库的法律属性

有人认为小区土地使用权既然为业主享有,开发商就不能再享有该小区的土地使用权,因此,也不能享有土地地表和地下建筑的所有权和支配权。也有人认为,地下车库作为小区建设的配套设施之一,是建筑物的辅助设施,就应如道路、管线一样,是房屋的从物,应交付建筑物的所有人共同使用,在买卖合同没有特别约定的情况下,从物应当依从主物(房屋)一并出售、转移。还有人认为,业主取得的国有土地使用权同时包含了空间权,如果承认了地下车库的产权属于发展商,那么就承认了空间权被发展商保留,但既然土地使用权都转让给小区业主了,发展商又依据什么来认定空间权还保留在自己的手里?从法律逻辑上解释不通。因此只能推定出地下车库的产权属于全体业主享有。

上述观点都是有失偏颇的。地下车库是对地下空间资源的利用,和地表上某独立单元房间对地上空间资源利用一样,都具有使用面积和建筑面积,在建造时都需要额外投资。地下车库是相对独立的建筑物,具有作为所有权客体的物的所具有特性,它是一种特定的、独立的物,并不能以其它物代替,而且在空间上能够个别地、单独地存在。因此,虽然确定地下车库的所有权的归属尚无法律明文规定,但它具有专用使用权是不容置疑的。法律上未确定其所有权并不意味着相关的权利就不存在。如违法建筑的建造人,他肯定是无法取得法律上的所有权,但实际上他又是违法建筑的所有人,如果其它人对他的违法建筑具有侵害行为或者违法妨碍其行使正常的居住权,照样要承担民事责任甚至刑事责任。再如,购买房屋后在没有登记办理好所有权证书这段时间内,购买人仍然可以凭借相关票证来证明其对该房屋享有所有权。更何况该类地下车库的兴建一般都是经过合法审批手续的,并不存在违法行为。

三、车库的种类

(一) 不得销售的公共配套设施

开发商根据政府规定兴建地下车库,则修建地下车库是他的法定义务,他修建该地下车库不能为了面向社会公众开放并谋取私利,而是为了满足小区内业主生活需要,向特定人群提供停车位的。如浙江省物价局颁发的于1999年4月1日实施的《浙江省商品住宅价格构成及价格行为规范》第十一条就规定:"住宅小区的基础设施、设备及经城市规划主管部门批准列入住宅小区详细规划要求配置的非营业性公共配套设施、设备,商品住宅开发经营单位必须无偿提供给整个住宅小区的住户使用,不得另行作价销售。"象这种情况,如果开发商将地下车库向非小区业主销售或者出租,则是违法行为。

(二) 可以销售的公共配套设施

虽然根据政府规定,开发商应当修建地下车库作为小区的配套设施。但只要具备相应的条件,开发商仍有权销售地下车库。因为法律并没有规定要将地下车库无偿交给业主使用。地下车库和房屋的关系不同于水电和单元房屋、电梯和高层建筑的关系。地下车库并非房屋必须要配备的设施,它与单元房屋是主次关系,不是主物与从物关系,系相对独立建筑物,它可以独立使用而不失使用价值。因此,只要在房屋买卖合同中没有特别约定,则不存在从物随主物一并买卖转让的说法。开发商如没有承诺无偿给业主提供地下车库,且并没有把地下车库面积计入共摊面积内,那么 ,投资兴建该类地下车库的开发商对此享有专有使用权,业主也就无法要求开发商无偿交付其使用。

(三)非住宅区的配套设施

这一类地下车库只要审批程序合法,当属开发商自由支配,即可以转让,也可以出租,也没有销售或承租对象的限制。至于是否能拥有所有权,还有待于国家法律予以明确。目前杭州出台了相应的政策,对此类地下车库准备颁发土地使用权证。我们相信在不远的将来,地下车库将拥有独立的所有权证,届时,作为一项重要的不动产将可以抵押、转让,其所有权权能将能全部得到实现。

(四)利用人防工程进行改造成的下车库

1996年10月29日颁布的《中华人民共和国人民防空法》(自1997年1月1日起施行)是我国政府最早对地下空间进行的立法,同时这部法律也是对地下空间利用的最高阶位的法律。该法律规定了地下人防工程可以军民两用,即在和平时期可以利用人防工程为经济建设和人民生活服务,战争状态下归国家统一使用。同时规定了"谁投资、谁使用、谁收益"原则。由于国家对其使用权有明确规定,因此,在和平时期,投资者享有包括转让使用权、租赁等方式的使用权、收益权和一定程度上的处分权,同时承担维修保养的法定义务。

如果投资者将人防工程改建为地下车库,那么首先必须要获得有关行政部门的审核同意,在保证不降低人民防空工程防护能力情况下,才能根据国家对地下车库相关技术规范进行修改直至符合地下车库使用要求后方可作为地下车库使用。

四、如何判断地下车库的归属

株洲市政府投资工程投标人资格预审办法

湖南省株洲市人民政府办公室


株洲市人民政府办公室关于印发株洲市政府投资工程投标人资格预审办法的通知


各县市区人民政府、云龙示范区管委会,市直各相关单位:
  《株洲市政府投资工程投标人资格预审办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真执行。


二○一一年二月二十八日


株洲市政府投资工程投标人资格预审办法


  第一条 为公正公平、有效地开展政府投资工程招投标工作,根据省政府办公厅《关于进一步规范工程建设项目招投标活动的意见》(湘政办发〔2007〕5号),以及相关法律、法规规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称政府投资工程是指使用财政预算资金、各类专项建设基金(资金)和其他财政性资金以及政府融资等占控股或主导地位的房屋建筑和市政、园林基础设施工程。
  本办法所称投标人资格预审,是指按照规定的条件,对拟承揽政府投资工程的单位预先进行审查,建立通过投标资格审查的施工单位(以下简称资格单位)名录,以便其直接报名投标的活动。
  第三条 成立株洲市政府投资工程投标人资格预审委员会(以下简称“资格预审会”),作为市政府预审投标人资格工作机构。
  资格预审会由市政府相关领导以及招投标、发展改革、建设、财政、审计、监察、银监、国资、国税、地税、工商、园林等部门代表组成。
  市招投标行政主管部门负责资格预审会的日常工作以及监督管理具体工作。
  第四条 投标人资格预审要按照公开、公平、公正、择优的原则进行。
  第五条 资格单位名录实行分类分组动态管理。根据专业确定类别,根据综合评分确定组别。
  资格单位分类分组的具体办法,由资格预审会另行制定。资格预审会可以根据实际需要,调整资格单位的类别和组别。
  第六条 资格预审会根据上年底在本市备案的施工企业单位数量,确定预审投标资格的方式、方法,并在受理加入资格单位名录的申请前30日,在株洲市招标投标管理网和有关政府公众媒体(以下简称网站或媒体)上发布。
  第七条 拟承揽政府投资工程的单位可以根据自身的资质情况申请加入相对应类别和组别的名录。
  第八条 申请加入资格单位名录的申请人(以下简称申请人),应当在规定时间内向市招投标行政主管部门报送书面申请材料或网上申请数据。
  第九条 申请人应当提供下列材料:
  (一)申请表;
  (二)工商营业执照;
  (三)资质证书、安全生产许可证(园林施工企业不需提交安全生产许可证书)或有关证明文件;
  (四)受理申请前3年内无一般以上质量、安全事故证明材料;
  (五)市建设行政主管部门出具的企业诚信经营证明材料;
  (六)企业申请前3年内的信贷信用、纳税、缴纳职工社会保险情况(附相关部门的证明材料);
  (七)资格预审会规定应当提交的其他材料。
  第十条 资格预审会每年一次集中受理加入资格单位名录的申请。
  资格预审会应当在受理申请材料截止之日起45天内完成审查。
  第十一条 资格预审会组织成员单位及有关专家审查申请材料,按照规定条件对申请人进行综合评分。
  前款所称综合评分,是指对申请人的工程质量状况、施工安全状况、创优质工程情况、诚信行为、服务质量、纳税额、特殊贡献等指标按规定的比例进行加权计算。
  综合评分标准由招投标行政主管部门会同建设行政主管部门、园林绿化工程主管部门等相关部门根据本办法的有关原则另行制定,报资格预审会批准后执行。
  第十二条 资格预审会召开全体会议,核准综合评分结果,按得分从高至低排序,确定符合条件的资格单位初选名录。
  初选名录应当公示10日,公示期满无异议的,资格预审会应当将其列入正式名录予以公告。公示和公告均在网站或媒体上发布。
  第十三条 申请人在申请加入名录前1年内,有下列情形之一的,不予列入;已列入的,予以除名:
  (一)未进行招投标或未领取施工许可证擅自施工,受到招投标行政主管部门或建设行政主管部门行政处罚的;
  (二)在招投标活动中有围标、串标、资质挂靠等弄虚作假行为的;
  (三)因行贿、受贿、围标串标、转包、违法分包、挂靠等行为而受到有关部门通报或处罚的;
  (四)发生质量或安全生产事故的;
  (五)恶意拖欠工资被通报批评,或造成不良后果的;
  (六)有不良信贷信用记录的;
  (七)不依法纳税、缴费和缴纳职工社会保险的;
  (八)被工商部门列为信用不良企业的;
  (九)在申请资格预审名录中有弄虚作假行为的;
  (十)有其他违法违规行为的。
  第十四条 资格单位应当履行下列法定及社会义务:
  (一)遵守国家法律、法规和政策,遵守社会公德,自觉维护建筑市场秩序;
  (二)对符合资质条件要求的项目积极参与投标;
  (三)遵守诚实信用原则,保证投标时的项目班子到位,认真履行合同;
  (四)不参与围标、串标等违法活动,不转借资质,不转包、违法分包;
  (五)不以行贿、受贿等非法手段谋取利益;
  (六)积极参加政府部门组织的抢险救灾等社会公益活动。
  第十五条 资格单位资质等级发生变化,应当对其类别或组别作出相应调整。资格单位不同意调整的,取消其资格。
  第十六条 政府投资工程的施工企业,应当由名录中的资格单位通过投标确定,有下列情形之一的除外:
  (一)名录中暂无相应类别资格单位的;
  (二)名录中符合相应条件的资格单位达不到规定数量的。
  第十七条 招标人应当在招标公告中明确投标人在满足项目资质等级要求的前提下,在名录中所属的类别和组别。
  第十八条 建设单位在每项工程竣工后,应当客观地向招投标监管部门和建设行政主管部门提交对承包商日常履约评价。在建项目的建设单位每季应向招投标监管部门提交承包商履约情况的报告。
  第十九条 资格单位有下列情形之一的,按不良记录行为作扣分处理,一个年度内累计扣分达到一定限额时,降低其所在组别,乃至从名录中清除。具体考核办法由预审会另行制定。
  (一)入围后无故不递交标书的;
  (二)未经工程建设单位同意,超过合同工期1个月以上的;
  (三)因项目管理班子人员不到位,工地的质量、安全管理措施不落实、文明施工管理水平低下被县级以上政府的建设行政主管部门通报的;
  (四)工程完工后,因承包资格单位的原因,未能按时进行工程决算的。
  第二十条 资格单位有下列情形之一,情节严重的,预审会直接将其从名录中清除,2年内取消其参加项目投标资格,并予以公告:
  (一)相互串通投标或者与招标人串通投标的;
  (二)以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的;
  (三)以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的;
  (四)无正当理由不履行工程承包合同的;
  (五)施工有安全隐患拒不整改或出现工程安全事故的;
  (六)施工中不按照设计图纸或者施工技术标准,使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的;
  (七)违反国家强制性标准或者节能标准的。
  第二十一条 对被清除出名录的资格单位,2年内不接受其加入名录的申请;被降低组别的资格单位1年内不接受其恢复原组别或更高组别的申请。
  第二十二条 资格单位被清除出名录后,空出名额可按当年度申请人的综合评分排名顺序依次递补。
  被清除出名录的资格单位和递补的资格单位名单应当及时在网站和媒体上公布。
  第二十三条 资格预审会应制定各项工作规程,严格按规程操作,接受社会各界的监督。
  参与预审投标人资格活动的工作人员徇私舞弊、索贿受贿、滥用职权或玩忽职守的,由纪检监察机关或其主管部门依照党纪政纪处理,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十四条 资格预审会根据需要可以逐步增加其他专业预审资格名录。增加名录的分类、基本条件、评分细则等另行制订。
  第二十五条 株洲市所辖各县(市)不另行制定政府投资工程预审资格单位名录。








[内容摘要] 刑事司法公正,要求司法机关及其工作人员在刑事司法活动中,依法履行职责,正确适用刑事程序法和刑事实体法,能够相对公平合理地处理刑事案件,做到各守其位,各司其职,使利害关系各方尽可能得其所应得。在刑事司法过程和结果中体现(一般)公开、相对公平、普遍公认的正义精神和原则。具备了实现司法公正的必备条件,具有一定程度的公正性,这不等于公正的实现将达到充分的程度。在一国范围内,司法公正程度整体上取决于实现司法公正的各种改善条件的总体状况。司法公正的评判标准有法律标准、社会标准和政治标准。法律效果、社会效果和政治效果统一的程度越高,意味着司法公正的法治水平和文明程度就越高。

[关键词] 刑事司法; 司法公正; 实现公正


众所周知,建设法治国家需要树立法律权威和司法权威。而司法权威的真正树立取决于司法的公信力,其公信力的确立又关键在于确保司法的公正。何谓司法公正?人们众说纷纭。为了早日化解当前公民的法律信仰危机,强化司法的公信力,当务之急应在法学界与实务界尽量达成科学评价司法公正的基本共识性的标准,并借助各种传媒方式将之向全社会推行,积极引导普通公民正确理解法律正义与司法正义,减少或避免不必要的误解,以便维护人们对法律正义的信仰并强化人们对法的忠诚的情感,改善守法教育的效果。[1] 因此,本文拟从共识性的公正、刑事司法公正的内涵、刑事司法公正实现的基本条件和评价标准等几方面进行探讨,以期抛砖引玉。

   一、探求共识性的公正是否可能?

何谓公正?人们众说不一。例如,在对待公正与公平、公正与正义的关系上,有同义说和近义说。同义说有三种:一种观点是公正与公平同义[2] ,另一种观点是公正与正义同义[3] ,还有一种观点是公正、正义与公平同义[4] 。而近义说大致有六种代表性的观点:

   (1)近义说1。公平一般是指对于以利益分配对称为核心的人与人之间的社会关系做出的价值评判,合理划分利益是公平的深层本质;公正是“权利(利益)的平等交换”,其核心要求是“不偏不倚、一视同仁”、在同一标准规则下的相同对待;正义的基本内涵是人们各守其位,各司其职,各取所值,做当做之事,得当得之物,其核心意旨是权利和义务、利益和负担、权力和责任之间达到基本的均衡(平衡)。[5] (2)近义说2。公正从其内涵上来说,与公平、公道、正义、合理等词义相近,指的是人们在社会关系中,谋求公平地分配权利和义务,合理地处理各种利益关系,以及为维护社会全体成员的共同利益,协调成员间的社会关系所应遵循的伦理准则。[6] (3)近义说3。公平,英文为Fairness,它与公正、正义(Justice)、平等(Equality)是意思相近的词,许多著作家们对它们的意涵都未予严格区分,许多词典也是在互换的意义上使用这些词的。公平指“处理事情合情合理,不偏袒哪一方”。……在汉语中,正义与公正、公道、公平含义相当,只不过在意义强弱、范围大小方面存在差异而已。[7](4)近义说4。公平、公正、正义三个概念是有差异的。正义作为一种理念,是最高层面的道德衡量标准,在社会制度安排上具有重要导向作用;公正在分配领域是一个非常重要的利益分配原则和衡量标准,在社会生活中是人们追求的价值目标;公平属于基础层面的衡量标准,强调客观性,注重的是衡量标准的“同一个尺度”,带有明显的中性和“工具性”色彩。而且认为,公平、公正和正义在社会定位和价值目标的追求上不尽相同,正义是前提性的,侧重于社会基本结构安排的正义;公正是基础性的,侧重于利益分配上的对等;公平是条件性的,侧重于社会成员在基本权利上的平等。[8] (5)近义说5。公正和正义是一组经常被混用的概念。由于译介、解释和概念论方面的模糊,公正和正义的内涵分析尚没有形成相对独立的话语体系。正确地认识公正和正义的区别,是一个政治哲学和价值哲学的基本问题。从概念维度、价值维度和论域维度等三个角度看,公正是一个政治生活的评价范畴,是一种多维价值的认识范畴,存在于“入场”的价值活动中;而正义则是一个伦理生活的评价范畴,是一种单一的价值信仰,存在于“离场”的价值评价中。[9](6)近义说6。公正与正义尽管有着内涵和价值取向的相似性,但却并不完全等同,公正是制度的基本价值取向,而正义则是制度的最高价值目标。两者不仅有内涵之别,在具体运用上也有差异。[10]

   对于前述观点而言,不难发现,同义说值得商榷。首先,公正和公平的含义往往是不等同的,因为公平往往是公正的核心之义。其次,公正和正义的含义是否等同,则难以分辨,有译者把“Justice”译为“公正”,有的则将之译为“正义”。至于近义说,种类繁多,各说均有一定的道理;但是,相对而言,前三种近义说更有说服力。尽管如此,前三种近义说也有差异。而且,此等类似观点林林总总,枚不胜举。既然如此,那么探求共识性的公正是否可能呢?对此回答,与达成共识的范围大小有关。若限于特定时空中的小群体,则人们形成共识可能较为容易;若特定的时空范围越大,则人们形成共识可能越难。不过,若认为共识是要求达到基本认同的程度即可,则在某一时代一国范围或者更大范围内探求共识性的公正也是有可能的。[11] 比利时学者佩雷尔曼教授曾经从六种最流行正义概念中归纳其共同思想而设置一个共同公式,即提出了“同等待人”的形式正义论。[12] 应该说,该理论有很强的说服力,但是其结论是仅从六种正义概念中归纳出来的,仅限于对待个人的态度方面,因此难免有以偏概全之嫌。其实,这就使正义(公正)与公平同义。然而,公正可能涉及多种或多层含义(包括广义、中义、狭义等),其中公平是广义公正的核心含义。鉴于世上所有人都认同的、普适性的、绝对的、永恒的定义标准并不存在,因而,最值得探寻的是从长期来看有尽可能多的人认同的定义。

   可是,探寻这种定义也是一大难事。因为“尽可能多”是一种相对模糊的主观判断。尽可能多的人(基本)认同的定义和标准,是要探寻一种接近(而不是精准的)最大共识范围的关于公正的定义。因为在这里追求精准是徒劳的。众所周知,理性人受物质利益和精神利益的驱动,因而理性人的立场往往取决于其利益的需求。因为满足一切人的所有利益要求是不可能的,[13] 所以,就应当使这个定义尽量满足每个社会成员的正当利益要求(包含对探求真理欲望的精神满足)。那么,如何具体界定这个接近最大共识范围意义上的“公正”呢?对此,或许可以从美国心理学家马斯洛关于人的五个层次需要的理论入手来理解。该理论说,人的五个层次需要由低到高分别是:(1)生理需要;(2)安全需要;(3)社交需要;(4)尊重需要;(5)自我实现需要。[14] 其中“社交需要”实际上涉及了自由的问题,“受人尊重的需要”则涉及平等的权利,而“自我实现的需要”涉及更多的自由和权利的问题。为了更好地更多地满足这些要求,需要使每个社会成员尽量享有更充分的自由和权利,并尽可能达到自我实现的理想程度,力求使每个社会成员得其所应得,即获得相称的、正当的利益或者结果。作为限制的是,对行为过分的人,则应当领受相称的和必要的惩罚。对此,也许有人质疑这将导致一种功利主义的定义。而功利主义有违背平等和人权原则等缺陷,它正如美国学者约翰·罗尔斯对功利论的批判那样。[15] 我认为,这是对探寻接近最大共识范围意义上的“公正”定义的误解。其实,按照尽量满足每个人的正当利益要求为原则设置的定义,其立场不等于边沁的功利主义,其中虽不赞同虚构的契约论,但也是强调人人平等的自由的公正观,强调不能任意牺牲少数人的正当利益,应当保护最少受惠者的最大利益,因此并不完全排斥罗尔斯的正义论。于是,应该说,设置一种接近最大共识范围意义上的“公正”定义具有合理性和广泛的可接受性。

   而且,还要指出的是,学界往往只重视对字词渊源之考察,却少有注意平民百姓(为了日常交流)在释义上“望文生义”的普遍性、易接受性和易普及性的客观事实。因此,作为一种接近最大共识意义上的定义,应当解决这个问题。同时,本文在结合前述几种更具说服力的近义说的基础上,对公正的释义加以调整与补充。

   据此,不妨认为,公正指的是人们在社会关系中,能够公平地分配权利和义务,合理地处理各种利益关系,以及维护社会全体成员的共同利益,协调成员间的社会关系,使每个社会成员尽量能够得其所应得(即获得其相称的、正当的利益或者结果);同时公正也指(一般)公开、相对公平、普遍公认的正义(正义即各守其位,各司其职,得其所应得等)。

   那么,如何把握其中所指的“普遍公认”呢?它不是指个别小型场合的公认,而是要求在公之于众的不同场合反对的声音往往较少或者很少;即使个别场合反对声音较多,也不足以影响到社会共同体明显有普遍支持的情形。亦即,在知道和应当知道的广大人群中有明显多数人认可或支持的,就可视之为获得了广大民众的普遍认可。又如何理解“公平合理”呢?它指(一般)公开的、平等的、公认的合乎常理的情形。又如何理解“得其所应得”和“正当”呢?它们主要是指不仅在道德上而且在法律上都是“得其所应得”的和“正当”的。当然,这个定义究竟与真正的最大共识范围的定义的接近程度如何?最终需要由历史的检验来回答。

   二、刑事司法公正的内涵

   在刑事司法上必然涉及刑事司法的公正问题。而刑事司法公正是司法公正中的基本组成部分之一,它是相对民事司法公正和政事司法[16] 公正而言的。讨论刑事司法公正的内涵,先应以理解司法公正为基础。关于对司法公正的含义或者解读,学界有不同认识。为了对诸多观点进行更好地梳理,可以从司法权主体的范围和公正的内容两个角度作为分类依据进行探讨。

   首先,从司法权主体范围的角度看,法学界有三种代表性的认识:(1)广义主体说(多主体说)。该说认为,广义的司法公正是指公安机关、检察院、法院等司法机关的司法活动符合宪法和法律的规定,严格、公正执法。它包括实体公正和程序公正两个方面。[17] 相关观点还认为,在现代社会,人们把法院的司法公正看作是裁判结果的公正,忽视执行公正对于司法公正的重要作用。其实,执行公正同裁判公正一样,也是完整的司法公正必不可少的一部分。[18](2)中义主体说(双主体说)。该说认为,司法机关只包括检察院和法院,因此,司法公正仅限于检察院和法院的司法活动所体现的公平正义。(3)狭义主体说(单主体说)。此说认为,司法公正的基本内涵就是要在司法活动的过程和结果中坚持和体现公平与正义的原则。这里司法指法院的审判活动,公正的含义则包括公平、平等、正当、正义等。司法公正既要求法院的审判过程遵循平等和正当的原则,也要求法院的审判结果体现公平和正义的精神。[19] 类似的观点认为,司法公正是指人民法院在司法过程中,依照实体法和程序法之规定就个案审理之结果而对立法一般公正价值或者立法精神的体现。[20]

   然后,从公正内容的角度看,法学界目前主要有以下三类认识:(1)广义说。此说大致又可细分为四种:①“程序、实体和制度”三个层次说。该说认为,公正是法永恒的和最高的价值。司法公正分为“程序公平”、“实体公正”和“制度正义”三个层次。[21] ②“程序、权利和结果”三个层次说。该说认为,在现代意义上,司法公正总的是指依法审判、公正执法,具体包括三层含义:第一,在诉讼程序上,平等地对待诉讼各方当事人,平等地保护各方当事人的诉讼权利,平等地要求各方当事人承担诉讼义务。第二,在裁判实体上,坚持权利标准,保护法律权利,对当事人做到有权利就保护,无权利就不支持,侵犯权利就给予制裁。第三,裁判结果有利于社会秩序的稳定和良性发展。[22] ③“实体、程序和形象”三面说。该说认为,司法公正应分为实体公正、程序公正和形象公正。其中形象公正的核心内容要求“正义必须呈现出生动形象的外表,否则人们就看不见她”,这种外表,既包括司法程序,也包含法官的举手投足所透露出的超然、中立、独立、理智、廉洁和文明形象。法官形象公正体现在业内形象公正和业外形象公正两个方面。[23] ④“整体公正与个体公正”说。该说认为,司法公正可分为整体的司法公正与个体的司法公正,即:司法公正是对社会成员整体的公正和在司法活动整体意义上的公正(即普遍公正);还有对社会成员个体的公正和在司法活动个体意义上的公正(即个案公正)。[24] (2)中义说。此说主要有三种:①“冲突时程序优先”说。该说受英美法系观念的影响,认为程序公平是司法公正的逻辑起点,应树立和强调程序本位主义的司法理念。当程序公正和实体公正发生冲突时,程序公正优先。[25] ②“冲突时实体优先”说。该说受我国传统观念或者大陆法系观念的影响,认为当程序公正和实体公正发生冲突时,实体公正优先。③“程序和实体并重”说。该说认为,应当确保办的每一个刑事案件,程序合法,而且既不冤枉一个好人,也不放纵一个犯罪分子,定性准确,量刑恰当等。[26] (3)狭义说(片面公正说)。此说有两种:①程序公正说。该说片面强调程序公正,无论结果如何,只要程序公正,就是司法公正。②实体公正说。该说片面追求实体公正,忽视程序公正。一言以蔽之,无论程序如何,无论手段如何,只要结论是公正的,就是司法公正。[27]

当然,上述两个不同角度的分类有同时交叉、兼容、并存的情形。显然,以上有关司法公正的不同观点是与人们对“司法”和“公正”的不同认识密不可分的。依据“司法”和“公正”意义范围之大小,可把“司法公正”划分为多个层次。为了完整地理解它,实际上,这里还可以补充一种最广义说。该说可以认为,司法公正是指一切与司法相关的活动和相关的内容都能够体现公平正义的精神和原则。但是,基于前文采取接近最大共识范围的定义,因此,这里认为,司法公正是指在涉及司法的社会关系中,司法机关及其工作人员依据公平地分配权利和义务的法律,能够相对公平合理地处理司法中的各种利益关系,以及维护社会全体成员的共同利益,协调成员间的社会关系,使案件中的每个利害关系人尽量能够得其所应得(即获得其相称的、正当的利益或者结果);同时司法公正也指在司法中实现了(一般)公开、相对公平、普遍公认的正义。其中的相对性,意指公正是相对的,它有三层意义:第一,法律事实有时只能接近于自然事实而不等同于自然事实。自然事实是一种实际发生的事实,法律事实是能够为证据所证明的事实。有时候,实际上可能是一种事实,但提供的证据却不能证明这个事实,这就形成两种事实的差异,而法院所能认定的,只能是为证据所证明的法律事实。这时的裁判结果就自然事实来讲可能是不公正的,但就证据能够证明的法律事实来讲却是公正的。第二,对基本相同的法律事实,在裁判结果上有时可能会有一定的差异。第三,确认公正往往是以形式上的规则来决定的。[28]

   据此,可以认为,刑事司法公正是指在刑事司法活动中,司法机关及其工作人员依法履行职责,正确适用刑事程序法和刑事实体法,能够相对公平合理地处理刑事案件,做到各守其位,各司其职,使利害关系各方尽可能得其所应得。亦即,在刑事司法过程和结果中体现了(一般)公开、相对公平、普遍公认的正义精神和原则。这里,还要指出的是,它涉及刑法中的公正、刑事诉讼法中的公正和行刑法中的公正,即涉及了实体法和程序法的公正问题。它们均属于法律之内的公正,也涉及从静态法的公正到动态法的公正问题。而且,刑事司法公正是动态刑事法(从刑事立法、刑事司法到刑事执法)公正的核心部分。它对保障非刑事的法律公正以及促进刑事立法公正和刑事执法公正有着特殊的意义。

   三、实现刑事司法公正的基本条件

刑事司法公正作为刑事司法追求的基本目标之一,如何才能得以实现呢?也就是说,它的实现至少需要具备哪些条件呢?这要从实现司法公正的条件说起。法学界和实务界当前主要有以下一些代表性的观点。

(1)“中国古代”说。该说认为,中国古代社会强调司法官吏严格执法、大臣经义决狱、皇帝屈法伸情以实现司法公正。[29](2)“关注八个制度要件”说。该说认为,实现司法公正要关注八个制度要件:第一,必须改变目前司法权实际上从属于地方的问题;第二,改革法官的选任制度,严格按照《法官法》所规定的标准选任法官;第三,司法权的司法化问题;第四,法院内部管理制度的非行政化;第五,确立一整套良好的司法伦理准则,和执行这套伦理准则的机制;第六,调整、理顺不同的法律机关之间的关系;第七,理顺法院与人民代表大会之间的关系;第八,理顺司法机关与大众传媒之间的关系。[30](3)“独立、素质和监督”说。该说主张,保障司法独立是实现司法公正的前提;实现司法公正必先提高司法工作人员的业务素质和职业道德素质;完善监督机制是实现司法公正的保障。 [31](4)“观念、程序、监督和队伍”说。该说认为,更新观念是实现司法公正的根基;程序公正是司法公正的运行机制;加强监督是实现司法公正的保障;队伍建设是实现司法公正的条件。 [32](5)“现阶段”说。此说认为,司法公正的实现是一个艰难而复杂的长期过程。就我国现阶段而言,要保证基本的司法公正及其实现,必须做到立法公正及严格适用实体法,确保司法独立,严格遵循程序,高素质的司法人员,完整而有力的司法监督体系。 [33](6)“教育、制约和惩办”说。该说主张,确保司法公正,首先要从人的思想教育抓起;其次,要建立健全必要的制约机制;再次,要敢于查处那些违法违纪枉法裁判者。 [34](7)“有效途径”说。该说认为,实现司法公正的有效途径有:确保程序公正;以证据证明的事实为依据;确保实体公正;确保执行公正;确保形象公正等。而且,实现司法公正,必须深化以下司法改革:深化司法体制改革,克服地方保护主义;深化人事制度改革,推进法官职业化建设;深化审判管理制度改革,建立科学的管理机制;深化审判方式改革,践行公正与效率主题;深化监督机制的改革,规范各种监督;深化律师费用的改革,健全收费和负担的规定等。 [35] (8)“制度建构和精神培育”说。该说认为,司法公正理念的实现必须通过司法改革进行物质层面的相关制度建构和对司法工作人员的法治精神进行培育。 [36](9)“必要条件和充分条件”说。该说认为,实现司法公正的必要条件,是合格的司法人员及其组成的司法机关作为司法者,依照宪法和法律,独立行使司法权,并有动力有能力廉洁公正司法,维护司法终局效力和公信力。但是实现司法公正,是一项系统的社会工程,人人有责,绝非司法者能够独立完成的任务,必须全社会共同努力。实现司法公正还要有充分条件,即落实依法治国建设法治国家基本方略,创造良好的法治环境,为司法能公正地适用法律,提供有力保障。 [37](10)共同期许说。该说认为,法治中国的官民对司法公正有以下几个共同期许:第一,继续完善社会主义法律体系,加大司法改革力度,以制度改革促进司法公正;第二,严格保证司法审判独立,排除不当干预,打击司法腐败,为司法公正创造风清气正的氛围;第三,通过加强司法队伍建设和完善国家赔偿等法律,把冤假错案减少到最低限度,修复司法公信力;第四,在提高人民监督员、陪审员等制度实施效果的同时,厘清外部监督与干扰司法的边界,善用外部监督提升司法公信力。并且认为,建立法治社会下的现代法官制度,在法院独立审判、司法公开、法官严格遴选、充分身份保障、优厚待遇、法定的弹劾和惩戒程序、与社会有效隔离等一系列制度下,可以做到司法公正。 [38](11)“技术性规则”说。该说认为,最高人民法院最近出台的几份规范性文件,试图通过一些具体的技术性规则来摒除人情、权力和利益因素对具体审判工作的干扰。有些貌似无关痛痒的琐细规定,可能恰恰能发挥实际的功用。比如对正在办理的案件提出指导性意见,必须以书面形式提出或由案件承办人记录在案、并存入案件副卷备查的规定即是如此。有很多事,所有参与者都知道是违法违纪的,却天天都在司法和执法部门发生,恰恰是因为可以不落痕迹。不过,就连这一非常具体的规则,其落实也十分不易。如果“相关人员”和案件承办人处在共谋关系中,这一规则就无法得到执行。 [39] (12)“严格制约”说。该说认为,司法自由裁量权的不当行使违背法治精神,如果对它没有严格的制约就不可能真正遏制司法腐败,更谈不上实现司法公正。[40] (13)“宪法保障”说。该说主张,中国宪法应当走出重在保护国家和政府的误区,中国应当制定违宪审查的详细程序和规则,保障宪法的实施,从而保障人权,也有利于保障刑事司法公正的实现。[41]

上述观点,各有千秋。然而从中不难看出,人们少有从区分实现司法公正的必备条件和改善条件两个视角进行探讨。“必要条件和充分条件”说很有启发性,但是仍然有待更深入地探究。笔者认为,区分实现司法公正的必备条件和改善条件,不仅有利于深化关于司法公正的学术研究,而且,或许有助于更好地逐步提升司法公正的水平。因此,下文将从这两个视角对其进行纲要性的初步研讨。

   (一)刑事司法公正的必备条件

   司法公正是对人的法律活动性质和特征的一种描述和评价,其中必须具备人的因素,即涉及司法活动的主体问题和人的主观意志问题。此外,这种活动的形式和内容还必须发生在特定的时空范围之内,因此它涉及物的因素和其他因素等。那么,可以把刑事司法公正的必备条件归纳为三个相辅相成的和有机联系的条件:主体条件、主观条件和客观条件。

   1.主体条件